内容提要 我国民事保全程序经历了1982年《民事诉讼法（试行）》规定的“诉讼保全”程序，1991年《民事诉讼法》规定的“财产保全”程序，到现行《民事诉讼法》规定的“保全”程序，形成了比较完整的民事保全程序。但仍存在一些缺憾亟待完善：担保必要性和担保数额的要求有欠合理，致使程序启动困难增加；解除担保的原因不够完整等。对此，本文结合司法实践提出具体的完善建议。
关键词 保全担保 解除担保 担保数额 担保方式
实体法赋予权利，程序法保障权利。民事诉讼之立法本意在于保护民事权利，其基本运行方式是：通过民事裁判权进行确定权利人之民事权利，通过民事执行权来实现其民事权利。但在权利人最终实现权利之前，会出现多种阻碍权利顺利实现之可能性。鉴此，为了预防和制止裁判内容实现之前危害申请人利益的行为，在民事诉讼法律制度中设立民事保全程序以“排除妨碍”，保障将来生效法律文书确定的内容得以顺利实现，使权利人的合法权利得到最大程度的保护显得尤为重要。我国现行的《民诉法》较之1991年的《民诉法》，对民事保全程序的管辖、对象、担保做出更为细致准确的规定，使得我国的民事保全程序向精细化、合理化发展，也具备了较强的可操作性和适用价值。但随着司法实践需求的不断增长，我国的民事保全程序仍存在一些不足的地方需要逐步完善。本文针对司法实践中出现的担保与解除条件的协调性不足这一问题进行探讨。
相较1991年颁布、2007年修改的《民诉法》而言，现行《民诉法》对于民事保全程序的解除条件做出两点修改：一、将被申请人提供反担保必然解除保全改为有条件限制解除保全，其条件限制是“财产纠纷的案件”；二、将申请人逾期未提起诉讼或申请仲裁而解除保全的时间由15天改为了30天。虽然立法上更为完善、更加注重权利人的利益保护，但仍存诸多不足。
1. 过于强调提起诉讼、申请仲裁前申请人提供担保的必要性
我国现行《民诉法》保留了1991年对担保必要性的要求，在提起诉讼或申请仲裁前申请人申请保全必须提供担保，如果不提供则驳回申请；在诉讼中申请人申请保全，法院要求申请人提供，申请人也必须提供，否则同样驳回申请。笔者认为，这样的规定过于“一刀切”而不顾及案件的特殊情况、申请人的特殊情况分类规定，将不利于对申请人的权利保护。例如在司法实践中经常出现的“三农”案件、拖欠劳动工人工资的案件等，由于这类申请人往往处于经济上的弱势地位，要其提供担保往往很困难，一概要求提供担保则有可能不利于弱者权利的保护。除此之外，对于权利义务关系较为清楚的案件，笔者觉得也不需要提供担保。那么，为何我国如此强调申请人提供担保之必要性呢？笔者认为，其原因与辩论主义的淡化有关。在大陆法系国家和地区的理论中，如果采取保全措施之前，经过申请人释明申请保全的原因并提出证据，并经过被申请人抗告或者辩论后法院决定采取保全措施的，则采取保全措施的错误率将大大削减，所以申请人提供担保的必要性就减小了；反之，如果未经申请人和被申请人双方进行辩论和释明，则很有可能采取错误的保全措施，所以需要申请人提供担保，为错误担保可能造成的损害承担风险。由于采取辩论主义可能导致保全措施的启动拖延，所以我国采取保全措施时未予采用辩论主义，所以申请人提供担保之必要性则增加了。笔者认为，我国民事保全程序中淡化辩论主义之选择是正确的，但是未必淡化了辩论主义之要求就当强化申请人的担保要求。
笔者认为，可以通过以下方式优化：（1）申请人在申请保全时，向法院释明申请原因，人民法院认为权利义务关系清楚的，可以免为提供担保；（2）对于申请保全的劳动者、农民，或者刑事附带民事诉讼中的被害人一方，如果确因经济困难无法提供担保的，人民法院可减轻或免除劳动者的担保义务，确有必要的可由劳动者提供保证人进行担保；（3）除了（1）、（2）情形外，申请人在提起诉讼、申请仲裁前，应当提供担保。
2.担保数额的要求有欠合理
我国1991年《民诉法》对于财产保全的担保数额未予规定，而根据1992年《民诉意见》第98条和1994年《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》，申请人应当提供“相当于请求保全数额”的担保。由于现行《民诉法》未予规定，因此，当前我国司法实践中部分仍按照前述司法解释的规定“相当于请求保全的数额”进行适用。而对于行为保全的担保数额，根据我国《专利法》、《商标法》之规定，法院在裁定诉前申请停止侵犯专利权、商标权案件中确定担保数额时，应当考虑停止有关行为所涉及的产品销售收益、合理的仓储和保管费、员工合理费用支出等因素确定担保数额；如果损失无法计算的，可以采用定额赔偿的方式计算担保。造成更大损失的，法院责令申请人追加相应的担保，申请人不追加的，解除有关保全措施。在实际的司法实践中，法院往往要求申请人提供的金额或价值不得低于、一般稍稍高于被保全财产的金额或价值。由此观之，无论对于财产保全，还是行为保全，我国法律都给申请人施以了沉重的负担。
笔者认为，对于财产保全的担保数额的要求为“相当于保全数额”和知识产权诉前责令停止侵害行为的保全数额均不合理。理由在于：（1）只有对季节性不宜长期保留的物品、被申请人的厂房和生产资料采取的保全措施才有可能引发如此巨大的损失，而对于以上财产，法律规定了季节性不宜长期保留的产品可以变卖提存，对被申请人的厂房和生产资料一般不得采取查封、扣押等保全措施而只能限制转移、变卖。如此看来，我国的财产保全对象的内容中并没有足以因采取保全而造成与财产本身价值相当的损失；（2）一旦需要启动诉前责令停止侵害行为之程序，申请人将被课以极大的负担，增加了申请人通过申请行为保全保护自身利益的难度；
综上，笔者认为可对现行立法做出以下优化：（1）将申请财产保全的担保限额规定为“申请人提供的担保数额限于因采取保全措施而致使被申请人可能遭受的损失”；（2）对行为保全不要求提供担保。同时规定，法院在最终决定采取行为保全之前，可由申请人向法院释明保全原因而先暂行启动保全程序责令或禁止行为人为一定行为；同时，根据被申请人之申请组织双方进行辩论与释明，而由法院最终决定是否继续采取或者解除保全措施。
3.未规定申请人提供担保的方式
我国现行《民诉法》中仅仅规定了申请人为其申请的提供担保，而未规定申请人提供担保可以通过何种方式，降低了其可操作性。笔者认为，为了更加充分地保障申请人的利益，特别是为了保护前述笔者所称的经济困难的劳动者、刑事附带民事诉讼受害人一方的利益，可以做出规定如下：（1）可以由申请人自己提供物、权利或现金担保；（2）可由第三人为申请人提供物的担保、权利担保、现金担保或者保证。
4.解除保全原因的规定不够完整
启动保全的原因和解除保全的原因是一对相对应的概念，如果置于申请人和被申请人的相互关系中进行理解，则是双方权利的对抗与保障。申请人或法院在特定情况下可以引起保全程序的发生，而被申请人或法院在特定情况下引起保全程序的终止，才能算是民事诉讼中的平等对抗。而在我国的民事保全程序中，对民事保全程序的启动规定较为仔细，而对于民事保全程序的终止则规定得较为简略。在我国现行《民诉法》中规定了两种引发民事保全程序终止的原因：一是在财产纠纷案件中，被申请人提供反担保进行解除；另外一种情况是当事人申请启动民事保全程序之后，在30天未提起诉讼或未申请仲裁。笔者认为，这两条规定并未能囊括解除民事保全程序的一些基本原因，同时这两条规定也较为简略，不尽合理。笔者认为不能一概而论地认为“只要案件性质属于财产案件，被申请人就能通过反担保形式解除保全”。根据笔者前文的分析，被申请人能够通过反担保形式解除保全的前提应当是申请人诉求的是具备可替代性的一般债权。而对于特定物给付之诉中的财产保全，如某些具有纪念意义的物品、古玩、字画等；某些确认之诉、形成之诉中的财产保全，例如确认财产权的归属之前禁止相对人处分财产等，则不能通过由被申请人提供反担保而解除保全措施。对于保全解除原因规定，我国民事诉讼法及司法解释中均有欠周全。而在地方的一些立法例中，则出现了一些较为新颖的尝试和探索，例如北京市高级人民法院于2009年4月22日颁布的《关于印发<北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定(试行)>的通知》第24条和第25条分别就法院依职权解除保全和被申请人申请解除保全的原因作出规定。
笔者认为，保全解除的原因至少当包括以下几种：（1）被申请人提供反担保解除，但行为保全、特定物给付之诉的保全、财产权的确认之诉除外；（2）申请人逾期未引发民事审理程序或仲裁程序而解除；（3）被申请人对保全提出异议并被法院认可；（4）采取担保的必要性丧失，如被申请人的债务已经履行、申请人撤诉或者被按撤诉处理、申请人与被申请人达成和解协议并已经履行等；（5）生效的裁判文书驳回申请人的实体请求；（6）申请人自行申请解除保全；（7）不宜长期保全的财产被法院变卖提存。（8）采取保全措施后，发生重大的情事变更致使不应当继续采取保全措施的。
解除保全的担保方式，可参照代申请人提供担保的制度，规定被申请人提供反担保的，即可以由被申请人自己提供物、权利或现金担保；也可以由第三人为被申请人提供物的担保、权利担保、现金担保或者保证。
民事保全程序虽然系为了保护申请人利益免遭急迫的损害，但是由于民事保全程序具有假定性，在采取保全措施时权利义务关系尚不清楚，民事责任也未进行划分。所以应当注重申请人和被申请人利益平衡与平等保护。法院在采取保全措施时应当慎重，裁定采取保全措施的，应尽量采用灵活的方式，采取对被申请人造成损害最小或者负担最小的保全措施。
北京大成（宁波）律师事务所
陈亚纳、施晓律师