引言：工业革命的迅猛发展，在促进了生产力的同时，也引起了温室气体的大量排放，温室气体的排放不仅引起温室效应、全球变暖、极端气候，也引发频发雾霾天气，其中最常排放的温室气体为CO2， 其肆无忌惮的排放已如同悬挂在我们头上的达摩克斯利剑。《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》，以法规的形式限制CO2 的排放，并提出利用市场办法减少温室气体排放，碳排放权交易正是一项重要的措施，发达国家的碳交易市场已日趋成熟。我国的碳交易市场正处于起步阶段，几乎所有人都看好该市场的广阔前景，但在激动和兴奋的同时，应正视其隐含的法律风险，本文将简要介绍碳排放权基本含义及相应风险、机遇。

摘要：第一部分通过碳排放权交易市场的产生的法律背景，介绍碳排放权交易的类型及体制，并对国际发展现状及前景进行分析。第二部分介绍我国目前碳交易市场的现状，分析目前出现的主要问题，并针对不同机制的法律风险问题进行分析。第三部分在法律法规、制度构建日趋完善成熟之前，面对新事物，律师如何把握机遇，谨以抛砖引玉。

关键词：碳排放权交易、碳交易市场、法律风险、律师机遇

一、什么是碳排放权交易市场
（一）碳排放权交易市场产生的法律背景
随着全球气候持续变暖，极端气候的频发，使得全球对控制温室气体的排放开始采取联合行动。《联合国气候变化框架公约》，它构成了国际层面上合力应对气候变化的法律基础。1997年，作为《联合国气候变化框架公约》补充协定的《京都议定书》获得通过，并于2005年开始生效。该议定书旨在控制温室气体排放，协议明确了《联合国气候变化框架公约》缔约方附件一国家（发达国家及转型期国家）的温室气体减排定量目标，即"发达国家应该个别或者共同地确保其温室气体排放总量在2008-2012年的承诺期内比1990年水平减少至少5%”， 并且按照每个缔约国的历史排放情况，附件B “明确了每个附件一国家的减排指标，对分配数量的核算方式也做了一些初步规定”。《京都议定书》确立了排放交易(International Emission Trading.以下简称 IET)、联合履约(Joint Implementation，以下简称JI)和清洁发展机制(Clean Development Mechanism，以下简称CDM)的所谓“灵活三机制”，催生了国际碳市场的兴起。至此，碳排放权便成为了一种可买卖的生产要素，甚至因此产生了 “碳金融”，使碳排放权成为了一种金融性资产，在碳排放和减碳行为的背后所隐含的价值和利益博奔，在全球范围内得到了体现。
根据协议，欧盟建立了欧盟排放交易体系(The EU Emissions Trading Scheme， EU ETS)，以国际贸易的形式进行碳排放权的交易。我国碳排放权交易试点工作始于1990年，但对于碳排放总量控制、排放许可证的规定一直处于空白，直至2000年才在《大气污染防治法》中得以确定。时至今日，碳排放权交易在我国立法上仍是空白。2011年年底，国家发改委在七省市开展碳排放权交易试点，建立起全面的碳交易市场和相应法律法规体系的需求越来越高。
（二）碳排放权交易的法律基础
要厘清碳交易市场中的法律问题，首先还要回归到碳排放权本身，碳交易市场中买卖转让的标的物是碳排放权。英美国家将碳排放权确立于一种财产权，是在理论上对大气中排放出的碳自然资源商品化和货币化。因为其所建立的市场交易制度的本质在于市场中存在财产以及基于财产自愿交换而订立的私人契约，故大陆法系国家研究此方面的学者一般认为碳排放权属于物权范畴，具有物权性，而且是物权中的用益物权。也有部分学者认为，排放权已经超出传统的物权概念，属干准物权。准物权是权利客体是除了土地之外的自然资源可消耗物，同时必须经过行政许可才能取得的权利。体现在:a、碳排放权客体明确，是一定的碳排放量，其是除了土地之外的碳排放权的可交易性。不同的碳排放主体对自身的碳排放权使用情况不同，而大气又是一个有机统一的系统，这种自然资源，具有可消耗性；b、碳排放权在交易时，必须取得国家的许可或国际组织的审核和登记，这恰好与"必须经过行政许可才能取得的权利”相符，更证明了碳排放权的准物权性性质；C、碳排放权具有财产属性，可以在市场进行交易，这是表现其具有一般物权属性。基于此，碳排放权在市场中进行交易，但同时也引起相应的法律风险。
现实中，碳排放权是排放主体依法根据其从环境保护监督管理部门所获得的碳排放许可证，在正常生产活动中按照许可证规定的范围、时间、地点、方式和数量向特定环境单元的环境容量进行碳排放的权利。碳排放权是指权利主体为了满足生存和发展的需要，有自然或者法律赋予向大气排放温室气体的权利，这种权利实质上是权利主体获取的一定数量的气候环境资源使用权与污染权，碳排放权包括“生存排放权和发展排放权。碳排放权是碳交易的基础，没有碳排放权，碳排放权交揚无从谈起。
（三）碳排放权交易市场的基本类型
根据国际碳排放权交易市场的形成的历史原因，可以将碳交易分为两类：基于项目的碳交易市场和基于配额的碳交易市场。前者的市场是将某一项目产生的温室气体减排量用于交易，主要包括清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）和联合履约机制（Joint Implementation，JI）；后者基于“总量控制与交易”机制，规定市场内每一成员的碳排放上限，成员可利用碳减排额度与其他成员进行交易，如欧盟排放贸易体系下的EUA配额，主要涵盖强制性碳交易市场和一系列自愿性碳交易市场。在基于配额的碳交易市场中，强制性交易市场的典范是欧盟排放交易体系（EU-ETS），自愿性交易市场体系的代表是芝加哥气候
交易所(CCX)。强制性交易市场之所以被称为“强制性”是指通过条约等为其缔约国设定了减排的目标，这些目标以可以量化的减排上限标准来确定，并搭建交易平台为其转让减排额度提供便利。国际主要碳交易市场（Market）及不同的产品如下图所示：

（四）碳排放权交易市场的机制及前景
从本质来说，碳排放权交易是运用市场手段来推动低碳经济发展的重要方法，通过量化各个国家碳排放量，建立一个体系，以分配碳排放量配额。若企业的排放量低于限额，则可对剩余的排放量进行交易，以获得收益；反之，则可以购买额外许可额度，以避免支付的罚款和制裁。
近年来，世界碳排放交易发展态势迅猛，自2005年2月《京都议定书》正式生效以来，国际碳交易的配额市场和项目市场就初具规模。随着国际社会对减排态度渐趋一致，发达国家对碳排放权的需求进一步增长，碳交易规模也将随之增大。过去4年间，全球碳交易市场规模达每年500亿欧元。据世界银行统计，2020年全区碳交易市场将达到3.5万亿美元，有望超过石油市场，成为世界第一大市场。
中国作为发展中国家，未被强制减排义务，在履行减排义务时，发达国家需要高昂的成本，而中国的碳减排成本则较低，正是这种减排成本的差异，发达国家积极寻求与我国合作机会，我国具有更大的、潜在的减排空间。不可否认的是，中国碳排放总量是全球排放量的29%，新增排放量占全球排放量的60%，在全球气候变化过程中，中国的减排压力将日益增加。在面对机遇与挑战的同时，如何建立健全的国内碳排放交易市场，不仅能有效进行节能减排，对在国际碳交易市场中掌握话语权也有重要意义。
二、我国碳排放权交易市场的现状
（一）基于项目的的交易市场
在一段时间内，我国的碳交易市场主要是以项目为基础的交易市场占主导地位，也即 CDM 市场。从能源结构来看，我国经济发展长期以来以煤炭为主、能源的利用效率较低下，同时我国的基础设施和外商的投资环境都较良好，对于 CDM而言，我国将是最大的供应卖家，在发展 CDM 项目上拥有十分大的潜力。近年来，中国的 CDM 项目产生出的 CER 总量上发展迅速，已近约占全球的五成，根据国家发改委气候司的数据显示，截至2014年04月23日，国家发展改革委批准的全部CDM项目5048项，已经签发的减排量约合 7.8亿吨。如果按照现行国内市场价每吨 8-10 美元计算，中国通过 CDM 项目获得了大约 60 亿美元左右的收益。
近年来，无论是成功注册的 CDM 项目的数量还是获签的 CERs 数量，中国都位居世界第一，处于绝对领先的地位。另外，中国拥有比发达国家较低的减少相同单位的温室气体所需的成本。由于政府的支持、成本的优势以及基础设施的日渐完善，中国参与清洁发展机制成功注册的 CDM 项目数量和获签的 CERs 数量都增长很快，市场份额有逐渐扩大的趋势。现阶段，我国参与的碳交易项目主要为 CDM 项目。当然，除了 CDM 交易市场之外，通过以下项目也能很好参与与国际碳交易：一是碳基金运作。中国于2006 年在阿姆斯特丹设立碳基金，用于尤其适应各类可再生能源项目的 CDM 项目减排量；二是碳能效融资项目。中外金融机构以共同出资、共担风险、共享收益的方式为中国碳减排项目提供贷款；三是开发碳结构性金融衍生品。商业银行推出的与二氧化碳挂钩型人民币和国际通用货币的理财产品；四是碳信托计划。一些信托投资机构的信托资金用于向减排项目提供贷款。
（二）基于配额交易的市场
随着基于项目的碳交易市场（CDM）的日臻成熟，我国对基于配额的碳交易市场也积极进行了尝试。2011年，国家发改委下发了《关于开展碳排放交易试点工作的通知》，批准北京、天津、上海、重庆、湖北、广东、深圳等7个省市开展谈排放权交易试点工作。通过试点启动，中国有望成为全球碳排放权交易第二大市场，覆盖7亿吨碳排放额度。《中共中共关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要发展环保市场，推行节能量、碳排放权、排污权、水权交易制度，建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染等第三方治理。从国内外形势来看，人们所称的“绿金时代”已就此开启。
2013年6月18日，深圳市碳排放权交易所正式开市，成为全国第一个开业的碳排放权交易所。继此之后，上海、北京、广东、天津五个试点于2013年陆续启动，湖北、重庆的碳交易市场也于2014年正式开启。随着各试点交易所的开市，个地区人大也制定出了相应法律法规，交易主体主要包括履约企业，其他组织，部分试点对个人也采取了准入政策，例如深圳，不仅对个人开放，同时也开通了异地自助开户服务，吸引了全国的投资者。

三、我国碳排放权交易市场的问题及风险
（一）碳排放权交易市场法律体系不完善
无论是基于项目还是基于配额的碳交易市场，最大的弊病在于缺乏统一的标准和机制，即没有统一的法律法规。这直接导致整个交易市场不成熟，在一个法律秩序还待完善的市场，无论是企业还是个人，降低风险的最佳方式便是驻足观望。同样，因为自身法律法规不健全，在国际交易市场上，自然也没有主动权可言，很难与国际接轨，我国在国际碳交易市场将仍然处于最低端。虽然我国的CDM近年来取得了骄人的成绩，但不可否认的是，欧美等金融发达国家由于碳交易起步早，碳交易机制也相对比较成熟，不仅控制了国际低碳标准权和低碳话语权，对于ＣＤＭ机制交易过程中的核心法律文件，也大量使用欧洲法律概念，所有的交易，必须遵循欧美的相应规定，因整个产业链上，我国仍处于弱势地位
随着我国七省市试点的开展，国内碳交易市场取得了初步成绩， 2014年12月10日国家发展和改革委组织起草了《碳排放权交易管理暂行办法》，30日后实施。根据国家发改委规划，在2014年底发布全国碳市场管理办法后，2015年将为准备阶段，完善法律法规、技术标准和基础设施建设。而全国碳市场拟于2016-2020年间全面启动实施和完善。对于配额分配上，管理办法体现了“中央统一制定标准和方案、地方负责具体实施并具有一定灵活自主性”的思路。根据管理办法第二章规定，国务院碳交易主管部门（即国家发改委）将负责重点排放单位标准的确定和最终名单的确认、确定国家以及各省、自治区和直辖市的排放配额总量、预留配额的数量、配额免费分配方法和标准。即在全国市场中，国家主管部门将负责从企业纳入门槛的制定到配额总量及具体分配方式的全盘设计。
目前来看，除了上述规定以外，碳交易市场仅有少量零星的法律支撑，如《关于贯彻信贷政策与加强环境保护工作有关问题的通知》（1995）、《节约能源法》（1997 年，2007 年修正）、《清洁生产促进法》（2002 年）、《可再生能源法》（2005 年，2009 年修正）、《循环经济促进法》（2008 年）、《中国应对气候变化国家方案》(2007 年)、《清洁生产机制项目运行管理办法》（2005 年）、《中国应对气候变化的政策与行动》（2008）《温室气体资源减排交易管理暂行办法》和《温室气体自愿减排交易审定与核证指南》（2012）等相关法规和政策。2014新环保法的通过，可谓是为碳交易市场“助火”，在本届政府提出要依靠制度“铁腕治污”的背景下，新环保法的出台，不禁让人对碳交易市场充满信心，然而星星之火，是否可以燎原，还得看后续的法律法规是否能够跟进。
就我国而言，目前对于碳排放权的性质还并没有明确,这也给我国相关法制的建立与完善造成了一定的障碍,同时也使碳交易过程中产生相应市场风险与法律风险。
（二）碳排放权交易市场中的风险
1、交易市场中的价格不稳定
据试点统计，各试点的碳交易市场自开市以来，成交量增幅可观。排放权交易本身的市场风险在我国主要体现在以下方面：首先国际投机性资本早已盯紧我国碳排放权市场，一旦大量热钱涌入势必危及到我国碳市场的稳定性。其次，市场需求不确定。我国企业没有硬性的减排约束，因此国内市场需求相对较小，大部分企业仍处于观望状态，同样国际买家的需求会受到经济和政治的双重影响，波动较大。在经济上行的情况下，通过碳排放权的交易，会给投资者的回报颇丰。世界自然基金会（WWF）气候变化专家杨富强对本报说，投资碳交易的回报在投资项目平均收益率之上。但伴随着金融危机蔓延，国际市场价格也一路下滑，“碳”价，也曾一度缩水，价格的正常回落符合经济规律，但若碳价大幅下跌，会使投资者采取观望态度，影响碳交易市场的建立，更有悖于节能减排的初衷。位于挪威奥斯陆的碳交易咨询公司“碳点”（Point Carbon）的新闻简报说，在2008年9月至11月，欧洲二级CER的价格跌至15欧元/吨左右。广州碳排放权交易所数据显示，截至5月27日，广东碳交易已累计成交988.66万吨，累计成交金额近6亿元。这一成交量与成交额均远超全国其他碳交易市场。从目前的情况来看，国内七省市试点的碳交易市场如火如荼，但随着国内经济发展的状况，国内碳交易的价格将会出现波动，甚至有可能整体下滑，这无疑会对整个国内碳交易市场的建立造成一定的打击。
2、碳排放权交易过程中的合同风险
碳排放权交易是气候领域中的碳排放权配额或信用的交易,在签署碳交易合同（大多以CDM等国际合同为主）之前就需要经过复杂的前置程序,如签订条款清单意向书、列明先决条件,在碳交易实施过程中还需要接受国家监管等等。在这一系列繁杂的程序中,碳交易合同双方的权利义务在合同的约定中是无法穷尽的,都是“需要在实践国际碳交易合同适用相关法律时充分关注”。目前,无论是在国际、区域或者国内层面,正是这样一套完备且具有约束性的法律规范的缺失,导致了碳交易合同风险的频发。国际上,首次提及并允许碳交易的法律渊源即为《京都议定书》。规定缔约国的碳减排目标的《京都议定书》在第6条规定中允许JI、第12条规定了 CDM这两种碳排放权交易规则。但是《京都议定书》本身不具备强制力。2001美国在年拒绝签署,其后加拿大在2011年退出,在严重打击国际社会合作减排温室气体的信心的同时,都暴露出了《京都议定书》“软法”的性质。在区域上,常见的有欧盟碳排放权交品规则,以及各碳排放交易所指定的交易规则,但这些交易规则也只是简单地规范了交易的流程,对于其中所涉及买方卖方的权利义务并没有细致的规定。在实际操作中,由于大多数非适用京都机制的碳交易的买家来自欧洲国家,因而往往选择英国法的相关规则为准据法来签订合同,进而在权利义务的认定上、在发生争议时,均话用英国法。这样一来，我国无疑成为了保护主义的牺牲品。
（三）律师如何把握机遇并提供法律服务
1、碳排放权交易市场对律师的机遇
不难看出，现今的碳排放权交易市场并不完善，存在诸多问题。但从国外现有经验以及未来发展趋势来看，在碳排放权交易市场建立后，不仅能有效解决节能减排的承诺和目标，因碳排放权交易市场的成熟，将会衍生出碳基金运作、碳融资项目、开发碳结构性金融衍生品、碳信托等服务，碳排放权将进一步商品化电子化，这也是互联网时代，电子商务发展的趋势。作为今后一个重要的新兴市场，在发展过程中，对于律师的专项法律服务的需求是必然的，只是时间问题。
作为一个新兴的市场，由于法律法规不全面，以及经验方面的欠缺，存在一定的法律风险是不可避免的，要想彻底杜绝这些法律风险并不可能，但随着法律制度的完善，今后市场交易中，将碳交易的相应风险控制在一定程序以内还极具有可操作性的。碳排放权交易虽然是新事物，但与之联系的碳投资、碳金融、以及碳信托等，其基础法律关系还无法完全独立于传统的法律关系及市场构架。就目前而言，政府最关心的是如何建立起完善的谈排放权交易市场；企业关注的是这个交易市场是什么，如何参与；律师则擅长解决交易中的相应风险，如合同审查等尽职调查。作为律师，我们不应该割裂的看问题，从长远和大局来看，碳排放权交易市场是势在必行的，就如同建立股票市场，碳排放权交易市场在将来将是常见的交易市场、融资场所。但实际情况是，无论是政府、还是企业，都无法凭借其一己之力，完成碳排放权交易市场的建设与完善，更何谈积极参与其中。作为律师具有敏感的嗅觉，在碳排放权大势所趋的情形下，如何与政府与企业相结合，以此提供相应的法律服务，是推进的关键。
2、以政府法律顾问为切入点
对政府而言，配套完善的法律体系是一个从无到有的过程，更何况法律也会有滞后性，在将来一段时间内，政府的立法主要是通过各个碳排放权交易市场的总结，律师虽然没有立法权，但在碳排放权交易市场中，作为法律服务的提供者，必然能对市场交易过程中的问题进行全面的反馈。政府主导宏观的发展方向，律师则针对交易中产生具体问题出具相关意见，对法律法规进行完善和修护。十八届三中全会召开后发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，进一步明确提出推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上向社会购买，同时明确要求政府普遍建立法律顾问制度。目前来看，政府大力推进建立法律顾问制度，律师若能帮助政府完善碳排放权交易市场便是顺理成章。律师进行政府法律顾问，不仅是为碳排放权交易推波助澜，也是切实推进政府法律顾问工作。
3、以服务企业为切入点
现阶段，很多企业都还不清楚什么是碳排放权交易，只有在碳排放权交易市场试点内的企业才有机会了解。但其中又有一部分又与碳排放权毫无关联，因为目前情况而言，碳排放权交易主要针对的还是工业领域内高能耗的企业。不过从试点中的交易状况来看，企业的参与度还是比较高的，虽然有些企业暂时不需要碳排放权，但企业会为了投资等进行购买，参与交易。所以，让企业参与进碳排放权交易市场，必须建立完善的碳排放权交易市场；这是基础条件，只有市场完备后，企业才有可能进入。而在完备的市场建立后，还需要有相应的配套机制及法律服务，使得企业在交易市场中能够预见风险，并进行防控。律师很少直接参与到碳排放权交易市场中，但通过交易的合同审查，尽职调查报告，律师对碳排放权交易很快就能驾轻就熟。如果通过律师引流介绍，能够使得企业对碳排放权交易市场作初步了解，培育相关意识，这对碳排放权交易市场的建立而言，至关重要。从现状来看，非诉讼律师作为法律顾问，能够为广泛的企业提供法律服务，在日常维护顾问单位的过程中，很容易将碳排放权的概念引入企业，引起企业负责人重视。
当然，这个过程相对较慢，具有一定的局限性，如果由政府支持，律师主导，开展一些列的碳排放权讲座公益活动，其影响势必能够引起企业足够重视，于此，也可以为政府建立碳排放权交易市场进行铺垫，为节能减排以及国家产业战略升级将有重大指引作用。根据浙江省对国家知识产权战略实施的情况来看，其开展的一些列知识产权公益宣讲活动已取得很好的成效。对于开展碳排放权一些列的公益宣讲活动，对于企业了解碳排放权，并促使其参与交易，应该是有促进作用。根据目前的发展形势，高能耗粗犷型的发展模式必然将被淘汰，企业转型升级，是大势所趋，如果能够第一个迟到螃蟹，对于律师而言，意义非凡，不仅是自己业务上的提升，也是在国家改革发展中的重要贡献。
如何顺应市场前景，以碳排放权交易市场为契机，全方位，多层次的提供法律服务，不仅需要律师发挥主观能动性，更重要的在于政府的推动和支持，如同国家近年来力推的“国家知识产权战略方针”一样，在此，希望国家碳排放权交易市场早日建立完善，律师在其中有所建树，顺势而为。

                                                                      北京（大成）宁波律师事务所

                                                                       陈国财 律师