认定建筑工程施工合同效力的好帮手

------解读《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）

《合同法》第二百七十二条规定，禁止肢解发包、转包和违法分包。如果建筑工程施工合同中存在肢解发包、转包或违法分包的，法院一般会认定施工合同无效。而一旦认定施工合同无效，将会对施工合同当事人的民事责任产生根本性影响，特别是施工合同认定无效后，合同中约定的工期、逾期竣工违约金等条款将可能面临无效，不得执行。因此，肢解发包、转包、违法分包与建筑工程施工合同的效力有直接关系，关乎施工合同当事人的民事责任。但在司法实践中，如何认定肢解发包、转包和违法分包，是一个难题。住建部出台的，2014年10月1日施行的《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）【以下简称《管理办法》】将有助于我们解决这一难题。

一、《管理办法》延续了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》基本内容，扩大了转包、违法分包认定范围

2004年4月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定了三种转包行为，即（1）将承包的全部工程发包给他人；（2）将承包的全部工程肢解以后以分包名义发包给他人；（3）将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理这三种转包行为。第十四条规定了两种违法分包行为，即（1）分包工程发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人；（2）施工总承包合同未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的专业工程分包给他人。《管理办法》保留了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》关于转包、违法分包的认定，同时《管理办法》新增了三种转包行为，对违法分包种类进行了明确和增加。

新增的三种转包行为为：（1）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（2）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（3）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

对两种违法分包进行了明确，即专业工程承包人将其承包的专业工程再分包或劳务作业承包人将其承包的劳务再分包的，属于违法分包，这与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条关于专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务的规定是一致的，只不过这次进一步明确如违反，则属于违法分包。

《管理办法》关于违法分包的亮点之一，是新增对名为劳务分包实为违法分包的行为说不，即规定劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的，属于违法分包。

二、《管理办法》有助于认定借用建筑企业资质的行为

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的施工合同无效。但如何认定借用建筑企业资质往往容易引起争议，有些工程中明明存在借用建筑企业资质承揽工程的现象，但承包人或实际施工人会辩解是内部承包。《办理办法》规定，（1）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（2）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（3）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的，均属于借用建筑企业资质。

三、《管理办法》有助于帮助认定建筑工程施工合同的效力，但并不全然

《管理办法》关于转包、分包和借用建筑企业资质承揽工程的规定，大部分可以作为认定施工合同效力的依据。例如，《管理办法》第七条第（五） 款对名为劳务分包实为工程转包的规定，可以作为认定工程转包和施工合同无效的依据；还有《管理办法》第九条第（七） 款对劳务分包单位除计取劳务作业费外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用应认定为违法分包的规定，也可以作为我们认定施工合同无效的依据。

但是，《管理办法》毕竟是住建部出台的行政管理规定，侧重的是行政管理需要，因此《管理办法》关于违法发包、转包、违法分包和挂靠的规定，并不能全部作为认定施工合同无效的依据，具体运用到认定施工合同无效时还需结合合同法第二百七十二条和最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的精神。比如，《管理办法》有关于违法发包的规定，但合同法第二百七十二条的提法是肢解发包和肢解发包无效，并没有违法发包的提法。肢解发包与违法分包不是同一概念，肢解发包属于违法发包，但违法发包范围要大于肢解发包，构成肢解发包的，施工合同无效；构成违法发包的，并不一定导致施工合同无效。例如，发包人指定分包，按照《管理办法》第五条的规定，属于违法分包。但从施工合同效力上看，指定分包并不导致施工合同无效，发包人只需根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第十二条的规定，对因指定分包而产生的工程质量缺陷承担过错责任。

四、《管理办法》美中不足的是，对肢解发包的认识争议仍未给出指引

《建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程肢解发包。建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。构成肢解发包的，施工合同无效无效。现实中，肢解发包的现象比较多，比如建设单位将保温工程单独发包，建设单位将一个单位工程内的安装工程与土建工程分别发包，建设单位将建筑工程的外墙涂料工程单独发包的，不一而足。但司法实践中，肢解发包的认定比较难，相关判例也比较少，原因在于建筑法和合同法关于不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人的规定过于笼统，审案法官也大多缺乏建筑业专业知识。2011年6月24日，住建部发布《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的通知》【建市（2011）86号】。在该通知中，住建部认为建设单位将施工总承包资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包。这是目前认定肢解发包较为明确的一个规定，除此此外没有其他认定肢解发包的明确依据。

                                             （大成宁波 郑克）