一、设置违约责任条款的目的和作用

违约责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。我国《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”违约责任作为合同中的常备条款之一，设置该条款的主要目的是督促合同能得到完全履行。实际作用有二：一是增加违约成本，从而提高合同履行的可靠性和可对履行结果的可预见性；二是一旦对方违约时，能使己方可能遭受的损失得到充分弥补。

二、“如一方违约，则按《合同法》规定承担违约责任”，这样写对吗？

在笔者审查合同的实务中，经常会发现合同起草者将违约责任条款表述为：“如一方违约，则按《合同法》规定承担违约责任。”此条款看似有一定合理性，以《合同法》规定作为设置违约责任的标准，貌似万无一失且十分公允，但实际效果如何？

首先可以肯定的是，我国《合同法》对违约责任的承担确有详细的规定，主要规定在总则的第七章“违约责任”第一百零七条到第一百二十二条共十六条。但是，合同起草者和使用者也必须意识到，若在合同中仅设置如上违约责任条款，在违约行为出现时，如果守约方期望根据《合同法》要求违约方承担违约责任，除非违约方配合，否则通过诉讼或仲裁的方式解决是大概率事件；相较于设置了明确、合理的违约责任条款的合同而言，如上表述的违约责任条款，在诉讼或仲裁过程中，将面临更多的不确定因素，包括守约方需要承担更多的举证责任，向裁判者说明违约金计算方式的合理性等等。

如果真的按照“《合同法》规定承担违约责任”，违约方将如何承担责任呢？下面就列举几条《合同法》对违约责任未约定或约定不明情形的规定。

（1）未约定违约责任条款的情形：

《合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。

根据此条规定，违约责任应当：（1）首先使用当事人双方的约定；（2）在合同中没有具体约定违约责任的情形下，依照合同法第六十一条规定确定违约责任，即第一步协议补充，未达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定；（3）若未能达成补充协议、也未能按照合同有关条款或者交易习惯确定，受损害方可以选择对方承担违约责任的方式。

按照文义解释，在合同双方未能达成关于违约责任的约定或者补充协议，受损害方在要求对方承担违约责任时，就负有证明双方之间交易习惯的举证责任（依据：《合同法解释（二）》第七条），这无疑给受损失方带来了额外的成本。另外，交易习惯的认定也依赖于法官的内心确信和自由裁量，对受损害方而言并非能保证损害能从违约方处完全得到弥补，并且也大大降低了合同履行的可靠性和可预见性。

（2）未约定违约金也未约定违约金计算方法的处理：

《合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

上述两法条中，赔偿损失的属性是补偿，弥补非违约人所遭受的损失。该属性决定了赔偿损失的适用前提是违约行为造成财产损失等后果，其损失及包括直接损失也包括可得利益；但在未约定违约金或违约金计算方法的情形，受损失方负有所主张损失金额的举证责任。

（3）约定了违约金或者违约金计算方法，但约定金额不合理的情形：

例如“若一方违约，则违约方应当向对方支付合同总价款的二倍违约金”。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《合同法解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。

在此情形下，若双方产生纠纷，违约方主张合同总价款二倍的违约金过高。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”把对违约金过高的举证责任在违约方和守约方之间进行了分配，主要应由违约方对违约金过高承担举证责任；当然守约方对违约金合理的主张也应承担一定的举证责任。此外，约定过高的违约金，法院也有可能依职权根据事实综合衡量违约金数额，导致合同中该违约金条款不被人民法院认可，形同虚设。

三、设置违约责任条款时的一些建议

1. 违约责任条款单列

（1）单独列示违约责任条款

将违约责任条款单独列示，避免在其他条款中穿插违约责任条款。在质量条款、结算条款等其他条款中穿插对应的违约责任条款，会导致合同体系混乱，重点不明，增加使用者、审阅者的理解成本，不利于双方沟通的顺畅和交易的达成。较为合理的方式是单独在合同中列示“违约责任”一节，按顺序列示具体的违约责任条款。

（2）违约责任设置须有针对性

针对不同的具体违约行为，设置具体的、对应的、个别的违约责任。典型的反例就是“若一方有任何违约行为，均应当向相对方承担违约责任”。上述约定不仅仅设置过于笼统，在实际中可执行性基本为零，同时从另一个层面来说也有违约责任对违约方而言设置过高、过于严格的嫌疑。较为合理的做法应是针对不同条款设定对应的具体违约责任。如针对质量条款，针对质量不符合约定设定相应的违约责任；针对交货期限，针对延期交货设定相应的违约责任，而不是采取一刀切的违约责任条款设置方式。

2. 违约责任设置可有差异化

合同的本质是约定合同双方各自的权利义务，在合同中必然存在某些权利比较重要，是合同使用者希望实现的核心目的；也存在部分辅助性的权利，辅助核心目的的实现。正是因为存在权利重要性的差别，即不同的“约”的重要性存在差别，因而可以存在违约责任的差异化约定。

比如，在一份买卖合同中，标的物的质量、价格条款为合同的核心条款，因此对于此类条款设置的违约责任应适当严格；而一般而言，对于货品运输方式等辅助性条款，若运输方式对货品的交货效率、品质没有什么具体的影响，那么对于运输方式未按约定的违约责任的设置可以适当宽松甚至不设置违约责任条款，因其不影响双方核心权利的实现。对于不同的权利差异化设置违约责任，既是合同公平性合理性的体现，同时也可以在商业谈判中作为争取其他重要权利交换筹码。

3.考虑违约责任条款的可执行性

（1）合同义务必须明确，让违约“违”得明明白白。

违约责任条款可执行的前提对违约行为的约定明确，而违约行为确定性的前提则是“约”的确定性。因此，“约”即合同义务，在合同中应约定得明确具体。如“甲方应在签收乙方货物后7天内以银行转账方式支付全部货款人民币10000元”，该条款中支付的前提条件“签收货物”、时限“7天内”、支付方式“银行转帐”、货款金额“10000元”，甚至币种“人民币”都明确约定，即合同义务明确具体。假如某份合同中，双方约定“甲方在签收后支付货款10000元”，“签收后”从文义来理解就是一个无限期的期限，按照此条约定甲方可以在签收后任意时间支付货款，无论是五天还是五年，且从字面含义理解均不构成违约。另外例如约定“带款提货”，到底是先付款还是先交货？如何证明是否带款？在此类条款项下，由于合同义务约定不明确或者履行先后顺序约定不明，就谈不上认定违约责任了。

（2）明确选择违约责任的类型

“若甲方未按时交货，则由甲方承担违约责任。”该条款并未明确甲方承担的违约责任的具体类型，可能导致合同一方违约后，即使违约方同意承担违约责任，双方也可能因承担违约责任的承担方式产生分歧进而引发纠纷。违约责任的类型包括继续履行、定金赔偿、违约金赔偿、损失赔偿、行使单方面解除权等类型，在违约责任条款中明确约定责任类型可以有效避免履行过程中的纠纷，提高合同履行结果的可预见性。

4. 避免遗漏违约情形

（1）兜底条款的设置

在针对性设置违约责任的基础上，还可以设置补充违约责任条款进行兜底，如“除本合同中有明确约定的责任承担方式之外，合同相对方应当以以下方式承担违约责任：...”，该条款可以保证在遗漏违约情形的情况下减少被违约方的损失。

（2）范围的限定

此项涉及合同条款的设计技巧，在设置条款时有效限定范围是避免合同履行风险的有效手段之一。举例说明，在合同履行过程中，虽然合同主体只有甲乙双方，但实际上很有可能因第三人原因而导致合同无法履行或者履行不适当。例如在买卖合同中，货品运输涉及到运输公司，运输公司的履行不适当也可能造成买卖合同履行瑕疵甚至一方违约。因此，有必要在违约责任条款设置时考虑到其他因素的影响，来减轻己方的风险。较为常见的例子是在一份仅有甲乙双方为主体的合同中，使用“因甲方原因造成...”和“因除乙方原因造成...”的表述，从本质上界定了两个不同的范围。前者只归责于甲方，而后者则归责与甲方与第三方。

5.合理设置违约金金额

违约金约定过高或过低，均有可能被法院或仲裁机构根据合同履行、所受损失衡平，因此明显过高或者明显过低的违约金一旦未被法院或者仲裁机构支持，该违约金条款就相当于未设置。因此，不如在合同签订之初，双方合理估计一方违约预期会给另一方造成的各项损失，合理确定违约金的金额，以避免金额被调整而未实现合同目的。

希望以上建议对于合同起草者设置违约责任条款有所裨益。