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【大成研究】认缴制背景下未出资股东对公司债务承担补充赔偿责任问题初探

认缴制背景下未出资股东对公司债务承担补充赔偿责任问题初探

北京大成(宁波)律师事务所 陈嘉禾 童哲


一、问题提出

设例:A公司与B公司之间存在贸易关系。其中A公司注册资本为5000万元,由CD两股东认缴出资,出资期限为202051日。201711A公司拖欠B公司货款未付款,B公司遂起诉A公司,并将A公司两股东CD作为共同被告要求其对A公司不能清偿之债务,在未范围内承担补充责任。

对于所设案例,在非破产场合下,债权人除要求作为债务人的A公司向其承担清偿责任外,还会依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定()》(以下简称《公司法解释三》)第13条第2之规定,请求A公司的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

但在审判实践中,对公司债权人要求公司股东依据《公司法解释三》第13条第2款之规定要求未出资股东承担补充赔偿责任的问题有巨大的分歧。产生分歧的主要原因在于司法实践中,部分法院认为司法解释中所涉“未履行或者未全面履行出资义务”仅指作为债务人的公司的股东在约定出资期限过后仍未履行出资义务之情形。

例如在2006年的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第20条规定“公司章程规定股东分期缴纳出资的,出资期限届满前,公司或公司债权人向该股东主张权利的,人民法院不予支持”。又如在最新的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条适用中,杭州市江干区人民法院认为,“本案中三出资人未缴纳的出资并未到期,亦无法定的加速到期情形,不能认定属于上述司法解释中未缴纳或未足额缴纳出资的股东。申请执行人追加被执行人的申请理由不成立,本院不予支持”

结合司法典型判例——“江苏博恩大宗商品交易有限公司与张家港保税区熙泰进出口有限公司、陈仪等买卖合同纠纷案”(以下简称“江苏博恩案”),否认公司债权人在公司股东出资期限届满前要求股东对公司不能清偿之债务承担补充责任的理由有以下几点:

1.《公司法解释三》是于2010126日通过,自2011216日施行的司法解释;而《公司法》于2013年修改并确立了完全的认缴制。即便最高人民法院在2014217对公司法司法解释做了修订,但是亦有学者认为对《公司法解释三》第13条第2款的解释及适用仍应当在原《公司法》的范围内,不应做扩大解释;

2. 在《公司法解释三》第13条第1款中所述的“未履行”、“未全面履行”出资义务是指股东逾期未出资之情形,从同一用语在同一条文中语义的统一性上来说,该条第2款中的“未履行”、“未全面履行”出资义务的情形应当也指股东出资逾期之情形;

3. 认缴制旨在激发股东创业、促进公司自由化,对债权人保护的缺失是不可避免的;

4. 股东出资期限记载于公司章程,公司章程于工商管理部门备案公示,作为商事主体的相对各方应当知晓

5. 法律已经规定了破产作为加速股东出资义务期限到期、保护公司债权人利益的手段,应当被公司债权人选择适用;若不通过破产程序处理债权债务,在公司有多个债权人的情况下,实质上会对其他债权人造成不公。

在笔者参与的“铿创基货运(上海)有限公司与宁波瀚融时尚科技有限公司货运代理合同纠纷案”(以下简称“铿创基案”)中宁波海事法院亦采纳了上述类似观点,在股东有明显未完全履行实缴出资义务之嫌疑的情形下,裁定驳回追加公司股东为共同被告并要求其承担补充责任之请求。

那么,在题设案情下,公司债权人是否仅能向公司主张债权而不能请求公司股东承担责任,笔者对此持否定态度。

 

二、 对《公司法解释三》第13条第2款适用的理论基础认定

持《公司法解释三》第13条第2款仅能适用于出资期限届满之股东的观点者认为,《公司法解释三》第13条第2款的法理学依据是债权人的代位权。依据代位权理论并参照《合同法》第73条及《合同法解释一》第11条之规定,代位权的行使应当基于债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害之情形。公司股东对公司的出资义务无疑是股东对公司所负债务,公司作为独立的法人有权在股东逾期未出资的情形下要求股东履行出资义务。在出资期限未届满前,因股东对公司所负出资义务尚未到期,故代位权行使条件并未成就。

笔者并不赞同将代位权理论的适用作为《公司法解释三》第13条第2款的理论基础。从理论上讲,股东可以对公司章程进行修改。例如,股东在公司章程中将出资期限设置畸长(如100年)或每当出资期限将至时便通过修改章程不断拖延出资。且暂不论前述约定及行为的效力问题,若将代位权理论作为《公司法解释三》第13条第2款的理论基础,势必存在股东为逃避实际履行出资义务而在章程中约定畸长出资期限或通过修改章程恶意拖延出资的风险。当公司无法清偿债务时,债权人因公司章程约定的出资期限未到期而无法要求公司股东向其承担补充赔偿责任,使债权人利益无法得到公平、有效的保障。

笔者认为《公司法解释三》第13条第2款的理论基础应当是基于股东对公司偿债能力的保证。在认缴制下,股东对公司资本之认缴,实际上是股东对公司债权人或潜在债权人做出的保证担保。既股东在未实缴出资前,在认缴范围内对公司对外债务做出“对世”的保证,保证的范围以公司无法清偿之债务及认缴出资范围为限。

 

三、 对现行判例中观点之回应

1. 《公司法解释三》第13条第2款可以进行扩张解释并适用于修改后的《公司法》

修改前的《公司法》并非不承认认缴制,只是在实缴数额和认缴期限上直接由法律做出了规定;《公司法》修改后,将认缴期限从法定改为由股东约定。在原《公司法》第26条中约定了“其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”因此,在原《公司法》下亦会存在法定出资期限届满前,公司的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任之情形。因此《公司法解释三》第13条第2款也应当能适用于经修改后的现行《公司法》,并非无法可依。

 

2. 公司章程中所约定内容不能对第三人产生效力

首先,从学理上对公司章程性质的认定上来看,不管是“契约说”、“意思自治说”还是“宪章说”其共同点均在于将公司章程作为公司内部经营管理的文件,因此其本质上仅具有对内效力。

其次,借鉴他国立法,以德国法下的商业登记簿制度为例,依《德国商法典》第15之规定,在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间,在其事务上应对此种事实进行登记的人,不得以此种事实对抗第三人。笔者认为《德国商法典》第15条包含了两层含义,一是对于公司章程内之约定并不对外部债权人产生效力;二对于公司章程中载入商业登记簿的内容经过公示后对外部债权人产生的是对抗效力,即债权人在知晓或应当知晓相关信息后应当对该信息产生的后果有合理的判断及预期,笔者认为这种对抗效力的来源是债权人作为善意第三人的合理的注意义务。此外,英国法下的“特坤德原则”亦认为,公司外部的善意第三人与公司的交易不受公司内部规则之影响

最后,在我国的司法判例中亦认为公司章程不因对公司外部债权人产生约束力。在公报案例“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案”(以下简称“银大案”)中,法院明确表示“有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。”

股东的出资期限作为公司章程中规定之内容,应当属于公司与股东、股东与股东间之约定,仅在内部产生约束力,并不能对世发生效力

 

3. 即使公司章程经工商部门登记备案后,其中关于股东出资期限之约定因未经合理公示不应对第三人产生对抗效力

前述“江苏博恩案”的判决中法院认“股东认缴的金额、期限都明确记载于公司章程,作为一种公示文件,债权人应当知道这一事实,在交易过程中对此风险也应予以预见”。在该判决中,笔者认为法院观点中存在两点错误。

第一点,对于出资期限,在我国法下记载于公司章程中,登记备案于工商登记部门。但是登记备案是否就等同于公示,笔者认为不然。

依据《公司登记管理条例》的相关规定,对于公司设立时应当对公司章程进行登记,对公司章程中内容的变更需要进行备案登记,该种规定从未涉及相关内容的公示。

从国内立法看,我国对登记备案与公告做了区分,以公司注册资本为例,其作为公司章程必须记载之事项属于工商登记备案之范围,但同时公司注册资本又能够在企业信用公示信息网上直接被查询到;当注册资本发生改变(减资)时,依据《公司法》第178条之规定,公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

反观出资期限,首先对于出资期限的查询在实践中需要出示相关证明材料,甚至法院案件受理通知、介绍信等;其次,对于出资期限的变更无需另行公示,只需要向工商登记机关登记备案即可,债权人亦无权对这种变更进行干涉。对比可见,公司股东出资期限的相关内容只是在工商登记部门进行登记备案,并未通过合理途径向社会公示,因此不应认为其属于已经公示信息之范围。

第二点,“江苏博恩案”中法院认为第三人对出资期限的相关风险“应予以预见”。笔者认为这是对第三人在交易中注意义务、预见能力的过分苛求,是不公平、不合理的。对第三人而言,且不论于工商登记部门查询出资期限需要提供相关资料,若公司出资期限发生变更,特别是公司股东为逃避出资义务而恶意、连续变更出资期限时,第三人根本无从及时、方便地得知变更事实。唯一知晓途径是第三人时时刻刻派人员于工商登记部门关注该公司內档的变更。这样的做法无疑是过分加重了第三人的注意义务。商事主体进行商事活动的初衷及目的是在于提高交易效率,增加利润收入,不管是对公司內档之查询需要特别手续,还是让商事主体忙于奔波于个工商登记部门查询交易对手的出资期限,势必降低交易效率,严重打击商事主体从事商事活动的积极性。因此,从促进社会经济发展、鼓励交易的角度出发,不应当认为第三人对出资期限的相关风险应予以预见。

此外,在“银大案”中,法院也认为“强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务”。

 

4. 应当对《公司法解释三》第13条第2款中的“未履行”、“未全面履行”出资义务做区别解释

虽然在第13条第12款位于同一条款中,但是该两款所针对第是不同的情形,因此存在可以区别解释的空间。

13条第1款中的规定是针对公司内部的关系,即股东与股东之间、股东与公司之间的关系;而第13条第2款则是针对公司的外部关系,即公司与第三人之间的关系。

如前述,对于出资期限的约定属于公司内部约定,其本质上可以被认为是公司与股东、股东与股东之间达成的契约,自然各方应当受到该出资期限到限制。因此在内部关系下“未履行”、“未全面履行”出资义务指的是在约定出资期限到期后股东未依约出资之情形。

但是在公司与第三人的外部关系上,因第三人不受公司内部约定之约束,同时在无其他证据证明第三人“非善意”时,公司内部的关于出资期限的证明自然无法对抗第三人。因此,第13条第2款中的“未履行”、“未全面履行”出资义务能够被广义解释为一切股东未出资之情形而不受出资期限的约束。

 

5. 《公司法》的修改并未削弱债权人的地位

《公司法》修改后全面承认认缴制,并不意味着公司债权人地位被降低、对债权人保护被削弱。《公司法》推行认缴制的本身的目的是为了促进创新创业,鼓励市场主体的发展,进而到达繁荣市场经济的目的。在“江苏博恩”案中法院观点亦认同,认缴制旨在激发股东创业、促进公司自由化。

由此可见《公司法》的修改主要涉及政府这只“看得见的手”对公司设立管控的调整,并不涉及公司及公司股东与债权人之间的关系。换言之,在股东与债权人的关系中,债权人的利益仍应当被优先保护。反之,若认缴制的推行是以牺牲对公司债权人保护的削弱为代价,因交易风险的上升以及注意义务的增加,那么势必降低相对方与公司之间交易的积极性,这是与《公司法》推行认缴制的目的相悖。

从权利义务相统一的角度看,既然股东在新《公司法》下已经获得更优厚的公司设立条件,那么其就应当对债权人承担更多责任及义务,这也是权责一致原则的体现。

 

6. 股东对个别债权人的清偿并不会对其他债权人造成不公平

首先, 公司尚未进入破产程序,经诉讼程序对个别债权人的清偿自然有效,而当公司不能清偿债务时,股东作为公司履约的“保证人”,其在出资范围内向债权人承担补充责任也应有效。若其他债权人认为公司及股东的个别清偿损害其利益,其也可以提起破产程序并依据《破产法》第32条之规定主张个别清偿无效。

其次,类比代位权的行使,在代位权下亦存在次债务人向债权人个别清偿的问题,但司法实践中对于代位权行使贯彻的是“先诉先得”之原则,并未担心其他债权人会因此遭遇不公。反观公司与股东,股东在未履行出资义务时,公司对股东享有债权,股东地位类似于“代位权”中的次债务人,股东对公司债务向债权人承担补充责任也应当贯彻“先诉先得”的原则。

最后,当股东约定的出资期限到期后,《公司法解释三》第13条第2款得以适用,在此情形下必然也会存在股东个别清偿之问题。由此可见,股东个别清偿之问题,并不因条文适用时间之不同而有本质区别。

综上,笔者认为,虽未界至公司章程中约定的出资期限,但公司股东仍因依照《公司法解释三》第13条第2款之规定,在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

 

四、 《公司法解释三》第13条第2款适用中的几个相关问题

1. “不能清偿”的认定

在《公司法解释三》第13条第2款的适用中有一个不可避免的实操问题,便是对“不能清偿”标准的认定。对于“不能清偿”之认定,在《公司法》项下没有条文对其进行规定亦没有司法解释做出说明。但是在,学理上存在两种观点,其一认为“不能清偿”是指债权人向公司求偿而公司拒绝履行之时便可认为属于“不能清偿”;其二则认为,只有经过强制执行后,债权人仍不能获得清偿的,才可以认为属于“不能清偿”之范围。后者为目前主流观点,但笔者并不完全赞同。

笔者认为判断是否属于“不能清偿”应当以被执行人方便财产执行完毕后仍不能清偿债务为标准。如前文所述,笔者认为《公司法解释三》第13条第2款的理论基础应当是基于股东对公司偿债能力的保证,即股东实质上是公司对外履行债务的保证人。基于这一理论基础,虽然在《公司法》及其司法解释范围内未对“不能清偿”做出规定和解释,但是笔者认为可以参考适用《担保法解释》中的规定。依据《担保法解释》第131之规定,“不能清偿”的认定标准是,可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。所谓方便执行财产是指存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等易于拍卖、变现的财产。我们可以注意到,参考《担保法司法解释》中的规定,一般的土地使用权、商品房等不动产,工厂机器设备,对外债权等因其变现缓慢,执行时间较长因此原则上不属于方便执行财产。

综上,笔者认为,当公司的方便执行财产被执行完毕后,债权人之债权尚未得以清偿的,应当认为属于“不能清偿”之情形。

 

2. 举证责任分配问题

在我国民事诉讼法下,对于举证责任的分配一般遵循“谁主张,谁举证”的基本原则。但考虑到在特殊情形下,若固守举证规则的一般原则将导致不公正的裁判结果,为此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对特殊案件的举证责任分配做出了特别规定。

但是,本文所涉及的证明股东未履行出资义务的举证责任的分配在《民事诉讼法》及相关的解释、规定中并未说明。因此原则上,依据一般举证规则,需要由债权人举证证明公司股东未履行出资义务。但是事实上,在完全实行认缴制后已不存在验资程序,除公司股东本人及公司董、监、高等核心成员外,其他第三人均难以知悉公司股东的出资情况,更难以对股东是否履行出资义务进行举证。

基于此种情形,结合《证据规定》第7条,《公司法解释三》第21条之规定,公司外部债权人只需要提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据即可,而是否已经实际履行完毕出资义务则应当由股东举证。

笔者认为,这并不是完全意义上的举证责任倒置。债权人并未完全被免除举证责任,其仍应当承担“主观的举证责任”即仍需要对股东未履行出资义务提出合理怀疑。在笔者参与的“铿创基案”中,公司原注册资本为人民币150万元,经验资已实缴,2015年增资至5000万元,两股东分别认缴3000万元及2000万元。鉴于增资数额巨大,故该案债权人合理怀疑被告公司两股东尚未履行完毕出资义务。 但债权人无需承担事实不清时的不利后果,即客观的举证责任被倒置了。若股东无法证明其已经履行完毕出资义务,而债权人提出了合理怀疑,即是否已经履行完毕出资义务的事实处于不明状态时,应当由公司股东承担不利后果。这一做法的优点在于通过债权人对合理怀疑的举证来防止债权人的滥诉,又通过基于债权人存在合理怀疑后将举证责任分配给股东来实现合理分配举证责任、查清事实之目的,亦是公平原则及诚实信用原则的体现。

 

3. 在执行程序中追加股东为共同被执行人之问题

虽然依据本文观点,《公司法解释三》第13条第2款的适用并不需要将出资期限届至作为适用条件,但在实务中还存在一种情形便是在审判阶段股东出资期限尚未届至而未能适用《公司法解释三》第13条第2款,但是在申请执行过程中出资期限届至。笔者参与的“铿创基案”目前便处于这一阶段。

依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定,可以追加“未缴纳或未足额缴纳出资”的股东作为被执行人。因此笔者认为,当申请执行过程中若发现股东出资期限届止时,申请人应当及时追加股东为被执行人。

除此之外,还可能存在进入执行程序后股东出资期限届至,公司股东为避免被追加为被执行人而修改章程进而延长出资期限、逃避自身责任之情形。在该种情况下笔者认为可以从两方面应对,一是认为股东该行为是股东间恶意串通,侵害第三人利益之行为,进而认为修改公司章程无效;二是可以通过《公司法》第21条之规定,认为股东存在滥用股东地位侵害债权人利益之情形,进而要求股东承担责任。但该问题非本文论述之重点,故不详述。

 

五、 小结

虽然在众多判例,特别是笔者参与的“铿创基案”中,法院裁判观点认为《公司法解释三》第13条第2款的适用范围应当是在公司股东约定出资届满之后。但笔者认为,对“未履行或者未全面履行出资义务”做广义解释,将其适用范围拓展至公司股东出资期限届满之前,并不会改变“认缴制”实行之初衷。相反,对债权人的合理保护将不仅是市场交易中诚实信用原则的体现,更会鼓励交易、促进经济发展。

借用上海普陀区法院在判决中的观点为本文结尾,“如果完全固守认缴制,股东一直要等到承诺的期限届满才负有缴纳出资的义务,则可能会让负债累累的股东悠然自得地待在公司有限责任这一保护伞之下,看着债权人急切而又无可奈何的样子暗自窃喜”。这样的结局是我们每一个法律人都不愿意看到的。