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【大成研究】融资类贸易的法律风险

【提要】融资性贸易是贸易方为获得短期融资或增持信用之目的,通过贸易而进行融资的一种贸易形式。本文从真实案例出发,介绍了融资性贸易产生的背景、参与各方的地位及交易目的、在目前大宗商品领域常见的典型的融资性贸易的交易结构及真实案例。通过案例的分析,概括了融资性贸易纠纷的显著特征。按照贸易关系还是按照借贷关系进行法律调整,是该类型案件的焦点所在。笔者通过对各省高院、最高法院相关裁判案件的分析,总结了目前司法实践中法院的判决情况及区分的重要标准。文中分析了该贸易形式中蕴含的民事责任风险及可能涉及的刑事责任风险。另外因近年来大量国企参与其中,造成了国有资产的严重流失,该贸易形式也引起了国家国资部门的广泛关注。最后,作者根据自己承办案件的经验,对融资性贸易的法律风险防范提出了自己的建议。

 

【关键词】融资性贸易 贸易模式  贸易与借贷

 

随着国内银行信贷对民营企业的收紧,多数中小型民营企业缺乏足够的资信,很难从银行融资解决流动性资金不足的问题。银行信贷明松实紧,民间信贷用款成本不断上升,导致不少企业资金链条极度紧张。当企业需要融资而又无法从银行获得贷款时,往往通过买卖、联营、存单、票据、委托理财、工程垫款、典当交易等形式进行变相融资,而融资性贸易即是其中的一种常用形式。

在融资性贸易方式下,从贸易外表看,与一般常见的货物买卖合同无异,买卖双方往往通过书面贸易合同,约定出卖人将某货物直接卖与买受人或买受人指定的第三人,货款由买受人或买受人指定的第三人付至出卖人,从而实现货物流转。但事实上,此种贸易形式下往往隐藏着另一层法律关系:资金需求方通过中间方或代理方的参与,通过远期付款或关联企业的资金周转,运用各种贸易手段,最终实现融资。

交易过程中涉及买卖关系、委托关系、借贷关系等各种法律关系,还可能涉及刑事犯罪。有的明知为托盘融资,仍积极参与其中,以求可以通过赚取差价、代理费或短期扩大营业收入而分得一杯羹;但有的对背后的融资行为毫不知情;有的仅赚取了微薄的利润却成了巨额大宗商品纠纷的被告;有的则实为借款人却因无法收回借款而假戏真做要求下家交付货物;有的则因巨额诈骗而锒铛入狱。各种贸易行为乱象环生。在石化产品、钢材贸易等大宗商品贸易中尤为凸显,大量企业参与其中,当贸易过程中产品价格发生较大的波动或乙方偿付能力出现问题时,产生了大量连环纠纷。

一、融资性贸易的典型形式

“融资性贸易”是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中,依托货权、应收帐款等财产权益,运用各种贸易手段,实现获得短期融资或增持信用目的,从而增加贸易主体的现金流量。

具体来说,此类贸易形式根据运转方式的不同可划分为以下几种形式:

(一)委托采购托盘贸易形式

1、典型的委托采购托盘贸易模式

1)贸易结构及资金、货权流向

托盘方与买卖双方企业分别签订采购合同或委托采购合同等,利用账期,为其中一方企业提供融资的贸易形式。

简单的托盘业务一般存在三方主体:资金需求方(买方)、卖方(出货方)、托盘方(资金提供方)。资金需求方(买方)需求资金,向托盘方(资金提供方)融资。

资金需求方A(买方)与代理方B(资金提供方)签订《代理采购合同》约定以代理方名义,向资金需求方(买方)指定的卖方C(一般为资金需求方即买方的关联公司)进行采购。代理方B(资金提供方)与卖方C签订《采购合同》后,全额向卖方C付款,卖方C直接向资金需求方A(买方)交货,而资金需求方A(买方)与委托代理方B(资金提供方)签订《代理采购合同》约定远期付款。通过这样的贸易形式,资金需求方A(买方)通过帐期实现了融资,代理方B通过垫付资金赚取了代理费。

在该模式中,代理方B为了保证资金安全,往往会要求资金需求方A(买方)提供保证人或担保物。

贸易模式图如下:

 

2)典型案例

迁安联合钢铁集团旗下唐山建源钢铁有限公司始建于1992年,系中外合资企业;厦门成大进出口贸易有限公司是象屿集团旗下的一家全资上市(600057)子公司,主要从事金融类服务。双方签订《内贸代理采购协议书》,约定成大公司受建源公司的委托,以自己的名义向建源公司指定的供货商兴辰公司采购二级冶金焦,甲方最迟应在乙方应向甲方指定供应商支付货款6个月期承兑汇票到期日内付清全款;以三个月银行承兑汇票支付货款,付款90日内交完货。吕金弟向成大公司出具《保证书》一份,吕金弟自愿为上述合同项下建源公司应履行的合同义务及应付款项,在最高额3085.20万元的范围内承担连带保证担保责任。同日速传公司、建源公司及成大公司签订《监管协议书》,约定建源公司将《最高额浮动抵押担保协议书》项下其拥有处分权并存放于河北省迁安市杨店子镇东厂区内的冶金焦,交由速传公司监管。

2、仅为融资而进行托盘业务的模式及资金、货权流向

部分需求资金的卖方C为了使用资金,联合自己实际控制的企业A,在没有真实采购和销售的情况下,不进行货物交割,让自己实际控制的的企业A委拖托盘方B(资金提供方)向卖方A采购,卖方A收取托盘方B资金后挪作他用,当自己实际控制的企业A需要向托盘方B付钱的时候,卖方C对款项进行调配,以自己实际控制的企业名义A向托盘方B付款。

    贸易模式图如下:

 

部分需求资金的卖方C如资金链紧张,往往会为了延长付款期限,会寻找第二家、第三家托盘方,作为原托盘方的下游买家付款,以延长自己的付款周期。

  贸易模式图如下:

 

  3、预付部分货款循环委托采购托盘贸易模式

1)贸易结构及资金、货权流向

资金需求方A(买方)与代理方B(资金提供方)签订《代理采购合同》约定以代理方名义,向资金需求方(买方)指定的卖方C(一般为资金需求方即买方的关联公司)进行采购,并向代理方B(资金提供方)预付部分货款,代理方B(资金提供方)与卖方C签订《采购合同》后,全额向卖方C付款,卖方C直接向资金需求方A(买方)交货。而同时卖方C又委托资金需求方A(买方)采购同样货物。

通过这样的贸易形式,资金需求方A(买方)通过帐期实现了融资,代理方B通过垫付资金赚取了代理费。而货物并未实际流转,资金需求方始终保持了货物的控制权。

  贸易模式图如下:

 

2)典型案例

供方天恒公司(托盘方、资金输出方)与需方豫玉都公司(资金需求方)、签订编号为《代理采购协议》一份,约定:由天恒公司代理豫玉都公司向科弘公司采购总价3502.2万元的镀锌钢卷,豫玉都公司向天恒公司支付代理费28万元,钢厂的信誉风险全部由豫玉都公司承担;科弘公司向天恒公司出具了自愿为豫玉都公司在TH080807号合同项下的所有债务承担连带责任保证的《担保函》一份。豫玉都公司于合同签订前支付总货款的43%给天恒公司,作为购货保证金,出货时豫玉都公司交齐余款后提货;在收到豫玉都公司保证金后天恒公司以银行承兑汇票方式一次性付清该合同项下所购全部货款给科弘公司;不论科弘公司是否交货,豫玉都公司应于天恒公司出票日期87天内付清全部货款,不得以任何理由延付或拒付,科弘公司的信誉风险全部由豫玉都公司承担。协议签订当日,豫玉都公司向天恒公司支付了购货保证金1500万元。天恒公司收到该保证金后,即按代理采购协议约定,与科弘公司签订了编号为KH08SC070101的《销售合同》。2008年8月8日,天恒公司以银行承兑汇票方式向科弘公司支付货款3500万元。科弘公司后因资金链断裂停产,并拒绝对任何客户发货。

4、循环贸易模式

1)贸易结构及资金、货权流向

循环贸易是通过企业之间签订内容相同的多份买卖合同,形成一个闭合的货物流转回路,帮助融资方取得在一定时间内的资金使用权,同时无需发生实际的货物流转。

在循环贸易中,资金需求方A需要融资,因交易主体资格限制等原因,通过让中间公司赚取差价等条件让中间公司B充当媒介,A、B、C公司间分别订立货物买卖合同,且往往合同订立时间相同或相近, 资金提供方B依据《采购合同》向中间方C支付货款,中间方C向依据《采购合同》向资金需求方A支付货款,A取得货款后,实现融资。货权凭证最初由A公司提供,并最终流向A公司,在整个交易过程中,A公司并不需要实际交付货物,而取得了货款在一定期间内的使用权。

  贸易模式图如下:

 

 

在某些复杂的循环贸易中,随着中间环节的增加,货权凭证或最终的资金最终可能会流向A的关联企业而非直接流向A公司。

2)典型案例

 2013年7月23日,中铁公司与中石化台州公司签订《燃料油销售合同》一份,约定中铁公司向中石化台州公司购买1#燃料油2600吨,单价6800元,合同金额17680000元。同日,航泰石油公司与中石化台州公司签订《燃料油采购合同》一份,约定中石化台州公司向航泰公司购买1#燃料油2600吨,单价6780元,总金额17628000元。同时,航泰公司又与中铁公司签订《销售合同》一份,约定航泰公司向中铁公司购买1#燃料油2600吨,单价6890元,总金额17914000元,如航泰公司逾期付款,应承担每日万分之五的银行资金利息。

2013年7月25日,中铁公司向中石化台州公司汇款17669899.6元;中石化台州公司收到上述款项,扣除52000元获利后,于2013年7月27日向航泰公司汇款17628000元,后航泰公司因资金链断裂,一直未向中铁公司付款。

二、融资性贸易法律风险分析

    (一)融资性贸易过程中的法律风险

如果贸易链条运作正常,资金缺乏企业可以解决资金困难,中间企业可以赚取一定的利润或短期迅速扩大营业收入,扩大营业业绩,且出资方能获得相应利益,实现共赢局面。也有大量的上市公司的下属单位或财务并表单位为做大业绩,而加入其中。但一旦任何一个环节出现问题,将面临重大风险。

1、中间企业面临巨大的资金风险

贸易合作方的还款能力、资金实力和还款意愿对资金风险起着关键性作用,也就是说贸易合作方的信用风险很重要,直接影响到贸易资金风险的大小。从贸易模式看,中间企业没有控制货物,而中间企业预付的资金已被对方掌控,资金结算很难在其监管能力范围内,风险隐患不言而喻。

尤其在宏观经济形势下行的情况下,贸易合作方的风险更会顺风而下,向提供融资性贸易支持的中间企业传递,进而形成中间企业的巨大债务。为了相应降低贸易的资金风险,即使贸易合作方的关联企业提供了信用担保,但如果发生系统性风险或事件,不但会使资金风险得不到缓解,更可能会由于关联关系使资金风险进一步扩大。

在融资性贸易中,经常可以看到离岸公司的身影。融资方利用其控制的离岸公司,充当贸易链条中的上游或下游客户,且这些离岸公司均注册于境外,公司注册资本、股东出资情况、公司偿付能力、公司资信状况均难以准确了解。一旦离岸公司出现违约,则中间企业诉讼难度大、周期长,且存在无法执行的风险。

2、被法院认定签订合同无效的法律风险

资金需求方一旦陷入困境,无法清偿债务,资金融出方如诉诸法律,将会由于此类融资性贸易不具有贸易实质性,存在被法院认定为以贸易为手段开展的企业间资金拆借的法律风险,很可能一方面被判相关合同无效,包括贸易合同、担保合同等。

3、存在虚开增值税发票的刑事责任风险

在融资性贸易中,由于上下游客户都由他人控制,上下游客户之间有时还存在关联关系,很多贸易事实上不存在真实性,但往往又必须开具增值税专用发票,且通常以开票次数为货物的周转次数,按《刑法》规定,无真实贸易的属于虚开增值税发票范畴。另外,一旦对方企业利用中间公司开具的融资性贸易发票偷逃增值税,面临被追究刑事法律责任的风险。

(二)融资性贸易已造成了国有资产的严重流失

1、大量资金雄厚的国企主动或被动参与其中,融资性贸易成为近年来造成国企巨额损失的重要原因之一

2013年以来,全国各地陆续发生了一些重大资产损失案,而这些案件都涉及国企参与融资性贸易的问题。

以钢贸行业为例,2012年华东地区爆发“钢贸危机”后,大量的融资性买卖浮出水面,中铁物质公司、中远公司、五矿集团、中储公司、中外运公司、厦门建发等众多大型知名国有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而纷纷卷入诉讼当中,相关问题至今尚未完全化解。

广东省物资集团属下广东航兴公司、省金属回收公司对佛山民营企业金型公司钢材贸易业务逾期债权本金11万元、预计损失风险超过5亿元;广弘国贸公司与江西民企赣州新能源公司的稀土贸易、与台山金润公司的铝制品贸易以及与山西长治的煤炭贸易三个项目逾期债权超过1.5亿元;广业公司属下岭南公司原总经理石云保以违规签订合同的方式,造成2000多万元国有资产损失风险。

2、国企参与其中的原因及制度背景

在融资性贸易中,大量国有企业参与其中,国企与民营企业进行大宗商品贸易,国企作为资金输出方,与民营企业签订贸易合同。 民营企业和个人往往缺乏融资途径,而国企一般有大量闲置资金,且银行信用良好。民营企业想借用国企资金,但国企普遍面临上级部门的严格审批,无法向中小型企业提供借款。同时,国企经营模式不灵活、不适应市场,业务难以大规模开展,但若以贸易之名进行,一方面国企可以逃避上级的审批和监管,另一方面又可以短期迅速提高营业收入,扩大营业规模,国企管理层可以在短期内获得更佳的考核结果,也为某些国企管理人员提供获取非法收益的寻租空间。

3、国家国资委及各省级国资委高度重视并发文规范

国企表面上进行贸易活动,实际上成为民企的资金提供方。但一旦外部环境恶化,上下游企业信用发生风险,资金链断裂,作为资金提供方的国企将成为最终买单人及损失承受方。针对上述情况,国资委多次专门发文,严禁国企参与融资性贸易,各省国资委也制定了相关规定加强对贸易业务的审批监管,严控贸易风险,但仍有大量国企在各种利益诱惑下涉入其中。

三、融资性贸易纠纷案件的司法实践现状

据大数据统计,此类纠纷在2010年前发生率仅占所有民间借贷类案件的0.8%,而在2010年之后,此类纠纷发生数量不断增加,尤其是在2014年之后,此类纠纷更是如雨后春笋般涌现。由于此类纠纷没有直接的法律、法规、司法解释的规定,在司法裁判过程中各地法院意见均不一致,有些甚至大相径庭。

笔者认为,此类案件相较于普通的贸易案件及借贷案件存在以下显著特征:

第一,此类案件中从书面证据上看多反映的为贸易关系、代理关系,而且有借贷融资关系的书面约定,但从资金流向、货物流转、商业惯例上看存在借贷的嫌疑。

第二,在此类案件中,一般至少涉及三方主体,但在复杂的托盘贸易中,存在多个托盘关系,涉及多方托盘主体。

第三,一旦此类贸易过程中发生纠纷,往往一方主张贸易法律关系,另一方主张借贷法律关系。

第四,因存在多方主体间的多个合同,一个诉讼纠纷的发生往往引起循环链条中的多个主体间的循环诉讼。

第五,此类纠纷常见于大宗商品领域,且涉案金额巨大。

第六,此类纠纷多发生于大型国企、民企之间,社会影响面广。

此类案件认定为贸易关系还是借贷关系直接决定案件的判决走向。两种不同基础法律关系的选择决定了案件的管辖法院、诉讼时效、责任承担主体、过错程度甚至赔偿金额等。

因此在司法实践中,各方主体会根据对方的偿债能力、地域管辖等因素来选择有利于自己的基础法律关系起诉并组织证据,而面对此类案件中,倘若各方无法就基础法律关系达成一致,法院作出的事实认定及判决也大相径庭。

结合司法现状,目前法院在审理此类案件时主要有以下两种观点,归纳如下:

(一)观点一:遵循外观主义,确认贸易关系

在司法实务中,部分法院认可以融资为目的的贸易具有其独立存在的价值,遵循外观主义的原则,确认双方之间存在贸易关系。

其中的典型案例如:

在常熟科弘材料科技有限公司、常熟星岛新兴建材有限公司与上海上实国际贸易集团浦东有限公司买卖合同纠纷中,上海市高级人民法院审理后认为,“科弘公司与上实浦东公司签订的采购合同以及上实浦东公司与星岛公司签订的销售合同,符合连环买卖合同的特征。虽然科弘公司与星岛公司是关联企业,但关联企业间存在交易并不违反法律规定,不能因为关联企业参与了连环买卖合同,就认定是自买自卖的行为。在本案合同签订后,上实浦东公司付清了全部货款,科弘公司向上实浦东公司开具了提货单和增值税发票,星岛公司按约将合同金额15%的预付款支付给了上实浦东公司,证明各方就连环买卖已经实际履行,各方之间存在真实的交易。科弘公司认为系争合同系以买卖为名的企业间融资,缺乏充足的依据。”

在天津冶金集团贸易有限公司买卖合同纠纷中,最高人民法院审理后裁定“本案双方当事人之间签订的是精煤买卖合同,合同关于标的物质量、价格、给付方式、时间、到货地点等条款约定清楚,并进行了公证,冶金贸易公司从所属企业以一次1000万元一张的承兑汇票向吉祥煤业公司共计付款1.5亿元。吉祥煤业公司进行了少量供货。吉祥煤业公司申请再审认为本案名为买卖实为借款,但吉祥煤业公司不能提交借款合同、利息、还款期限、担保等足以使借款合同成立的证据。本案诉争合同也没有以买卖合同为名实为借款合同中通常体现出来的违约条款、返利条款等特别约定,以显示与正常买卖合同不一样的借款特性,故一、二审判决认定本案为买卖合同关系证据确实、并不缺乏。”

另外,在上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民四(商)终字第1090号案件、最高人民法院(2013)民一终字第62号案件、黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2014)年香民二民初字第48号案件中,法院依据不同的理由与法律观点,均认定双方借贷关系不成立,应当按照各自的贸易关系履行义务。

    (二)观点二:遵循意思主义,据实认定借贷关系

在此种观点下,法院在处理此类纠纷时,往往直接否认外在的买卖合同的效力,认为应当从当事人订立合同的真实意思角度出发,从而认定双方借贷关系或融资关系。

其中的典型案例如:

在查莉莉与杭州天恒实业有限公司、上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企业借贷纠纷中,尽管一审、二审法院均认定双方的买卖关系成立并有效,但在最高人民法院再审过程中,最高院认为“再审期间,查莉莉、豫玉都公司、科弘公司向本院提供了王小玲的询问笔录、天恒公司已完成交易明细、查莉莉与天恒公司法定代表人赵彤的电话录音及2007年8月20日、2008年2月20日三方之间的两次交易合同等证据材料,这些证据材料构成了一个完整的证据链,共同印证了本案中所涉的钢卷买卖,是科弘公司、豫玉都公司、天恒公司以货物买卖形式掩盖的企业间的融资交易。天恒公司并不具有从事融资贷款业务的资质,其与豫玉都公司、科弘公司采用虚假贸易形式进行的借贷活动,违反了国家相关金融法规的禁止性规定,属于以合法形式掩盖非法目的行为。根据《合同法》第五十二条第三款的规定,本案当事人签订的《代理采购协议》、《代理采购合同》、《销售合同》均属无效合同。因,《代理采购协议》无效,天恒公司请求豫玉都公司支付28万元代理费没有法律依据,本院不予支持。”

    四、从典型案例看融资性买卖与真实买卖关系的本质区分

笔者认为,关于融资性买卖与真实买卖关系的本质区分应当根据当事人的交易目的、标的物是否实际交付流转、交易过程是否符合常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等,结合交易惯例,综合判断交易性质是否为融资性买卖。

(一)最高人民法院典型案例的审理思路

1、天恒案

在天恒案中,最高人民法院综合案涉的《代理采购协议》、《代理采购合同》、《销售合同》等证据材料,认为“在2008年8月7日一天之内,科弘公司既委托豫玉都公司为其购买钢卷,又向豫玉都公司出售相同规格和数量的钢卷(由天恒公司代理采购),买入单价8015元,卖出单价7800元,高买低卖,净亏965350元,完全违背商业常理。在我国,镀锌钢卷的买卖并不存在专营或者限制经营的情况,本案中科弘公司和豫玉都公司之间也不存在联系沟通方面的障碍,豫玉都公司一面接受科弘公司委托采购钢卷,另一面又额外支付28万元代理费委托天恒公司向科弘公司购买镀锌钢卷,这种循环采购行为显然有悖交易惯例。”

“查莉莉、豫玉都公司、科弘公司向本院提供了王小玲的询问笔录、天恒公司已完成交易明细、查莉莉与天恒公司法定代表人赵彤的电话录音及2007年8月20日、2008年2月20日三方之间的两次交易合同等证据材料,这些证据材料构成了一个完整的证据链,共同印证了本案中所涉的钢卷买卖,是科弘公司、豫玉都公司、天恒公司以货物买卖形式掩盖的企业间的融资交易。”

“天恒公司并不具有从事融资贷款业务的资质,其与豫玉都公司、科弘公司采用虚假贸易形式进行的借贷活动,违反了国家相关金融法规的禁止性规定,属于以合法形式掩盖非法目的行为。”

2、天津冶金案

在内蒙古吉祥煤业有限公司与天津冶金集团贸易有限公司买卖合同纠纷一案中,最高人民法院认为祥煤业公司认为本案名为买卖实为借款,但吉祥煤业公司不能提交借款合同、利息、还款期限、担保等足以使借款合同成立的证据。本案诉争合同也没有以买卖合同为名实为借款合同中通常体现出来的违约条款、返利条款等特别约定,以显示与正常买卖合同不一样的借款特性,故而裁定驳回再审。

    (二)从典型案例看融资性买卖与真实买卖关系的本质区分

    1、当事人的交易目的

从形式要件上看,融资性买卖完全符合一般买卖的特征,因此很多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。融资性买卖与借贷法律关系的根本区别在于,在融资性买卖交易中,资金提供方只希望获取固定收益(利息),而没有承担经营风险的意思;但在真实买卖关系中,合作双方则是各自承担经营风险,一方对另一方没有回报保底承诺。

融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖。一般而言,对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准,即遵循表示主义原则,具体到商法领域就是遵循外观主义原则。但当交易行为明显有悖于一般交易常理,以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致,存在掩盖非法目的、规避法律限制之嫌时,则应采取意思主义,对当事人的真意进行探究。

笔者认为,在天恒案件中,科弘公司低买高卖,赚取高额利息差,从而实现收益。从交易目的上看,显然该公司并非出于货物买卖的意思表示,而只希望收取固定利息,因此,该交易并非真实的货物买卖合同关系,而是融资性贸易关系。

2、标的物是否实际交付流转

在此类案件中,区分双方存在贸易关系还是借贷关系的关键之一在于涉案的货物所有权是否转移。货物所有权是所有权人依法对自己财产所享有的占有,使用,收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利,具有绝对性、排他性、永续性三个特征,具体内容包括占有、使用、收益、处置等四项权利。

在有些案件中,借款人为掩盖借款融资的事实,会使其实际控制的某货物发生存储位置的转移或货主的流转,在外观上实现货物所有权的转移,但事实上,不论是该批货物存储地址的变更抑或是货主的变更,其本质上都是处于借款人的实际控制下,因此,不能认定双方存在真实的货物流转关系。

货物所有权的转移与货物流转不同,所有权的转移是指货主的实际变更,其既可能伴随着货物的流转,也可能不发生货物的转移。而货物的流转则仅仅是指货物存放地址的转移。

笔者认为,在天津冶金案中,货物发生实际流转,且吉祥煤业公司不能提交借款合同、利息、还款期限、担保等足以使借款合同成立的证据,无法形成完整的证据链,因此,法院认定融资借贷关系不成立。

    3、交易过程是否符合常理

融资性贸易根据贸易参与者以及贸易意图的不同,其模式亦不尽相同。较为典型的一种模式为:出借资金的企业先作为买入方对外签订买卖合同,将资金以货款形式支付出去,经过一定期限后,再作为卖出方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同,从而在参与交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中,贷款方以货款形式回收资金。

在这种贸易中,借款企业低卖高买,形式上在从事亏本的交易,实质上是支付借款利息。借款企业先卖后买同种商品,低价卖出、高价买入,且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差,形式上是在从事完全亏本的生意,不符合常理。

笔者认为,正如最高人民法院在天恒案件中所指出的,该公司低买高卖,一面接受科弘公司委托采购钢卷,另一面又额外支付28万元代理费委托天恒公司向科弘公司购买镀锌钢卷,显然有悖交易惯例。

4、是否存在关联公司交易

在融资性贸易中,除位于中间环节作为资金出借方的企业(通常为具有资信实力的国有企业)外,其余上下游通常为同一人控制的上下游关联公司,通过上下游的关联性实现贸易链条的闭合与融资。

在融资性贸易中,通常以一单或几单货物为依托,利用上下游关联企业循环使用,开展多轮“走单、走票、不走货”的贸易。在极端情况下,融资方会串通仓储物流公司开具无真实货物对应的虚假提单、仓单等虚假凭证,而上下游公司不经手货物,只做货物所有权单据转移。在钱款上,上下游公司通过中间企业开出的远期票证贴现后获得融资,资金回笼后再通过下游公司将货款支付给中间企业,中间企业赚取上下游贸易货款之间的价差,作为借出资金的利润。

5、是否存在体现借款合同特征的条款约定

在融资性买卖中,当事人为掩盖真实交易目的,往往在签订买卖合同外不再另行签订借款合同,因此,当事人在买卖合同中可能会增加关于目的条款、返利条款的约定以此明确双方的权利义务。因此,在审查双方买卖合同中,若存在此类条款,可以作为区分融资性买卖与真实买卖关系依据之一。

笔者认为,除上述几点外,法院在审理此类案件同时往往根据是否存在自买自卖的现象、是否开具足额发票、涉案合同的签订日期是否符合常理等多方面因素进行区分融资性买卖与真实买卖关系,在综合各方面因素的基础上认定双方的权利义务关系。

五、融资性买卖中的风险防范

(一)加强对贸易背景真实性的审核,加强签约前的资信调查

   当事人通过审核相关交易单据、关联交易情况、交易过程等,严格审查交易的真实性。另外,加强同海关、外管、税务、同业及媒体的沟通,全面了解企业资信状况、还款能力、主业盈利能力。监测贸易融资资金流向以及还款资金流入,并对供应链上优质客户进行系统开发,加强贸易企业的流程全链条控制。另外,在对贸易公司进行资信调查时,应当从严从深,通过现场考察、实地评估对贸易合作方及担保人的资信状况进行深入了解把控,准确判断风险。

    (二)落实担保控制措施

在开展交易时,应当要求对贸易合作方提交足额保证金或足额的抵质押物,并办理登记手续。若贸易方无法提交足额保证金或抵质押物,则应当要求对方公司股东或者信用担保能力较强的自然人或法人提供无线连带责任保证,落实风险控制措施,尽最大可能降低风险。

(三)完善货物管理制度

企业在开展货物贸易时,应当完善货物管理制度,落实对买卖货物的相关核查、实地勘验、交货流程、监管制度及动态监管措施。

(四)加强资金监管

对开展此业务的合作方与业务方进行动态监管,强化客户资信评估。强化财务资金管理,认真执行资金授权、批准、审核等相关制度,通过企业内外部力量加强监督。对销售金额特别巨大的贸易,上下游客户账户应与银行签署三方共管协议,监督资金往来,确保专款专用。

(五)加强市场风险预警机制

及时了解市场价格波动情况及趋势,加强风险管理,当价格波动剧烈时,应通过提高保证金,加大担保金额以降低风险,在条件允许的前提下,还可要求企业对融资性贸易商品采用套期保值对冲现货风险,以便对抗市场变化带来的跌价冲击。

(六)重视关于管辖法院的约定,及时通过诉讼手段降低风险

贸易方在签订货物贸易合同过程中应当注重管辖法院的约定,选择更为方便、有利的管辖法院。贸易方一旦发现风险,应当立即考虑运用诉讼手段,并申请人民法院采取保全措施,查封、冻结相对方的财产,必要时可以运用刑事手段维护合法权利。

    (七)加强从业人员队伍建设

多方培养和引进国际业务专业人才,加强国际金融形势分析和风险分析,做好典型案例交流,进一步熟知业务特点和实质,强化风险意识。完善贸易融资制度建设,加强内控制度培训,强化职业道德及案件警示教育,全面加强操作风险管理,提高操作风险防范能力。

六、融资性贸易类案件中各参与方的责任承担

(一)民事责任承担

在融资性贸易中,一般存在三方主体:资金需求方(买方)、卖方(出货方)、托盘方(资金提供方)。根据贸易结构的不同,可能还存在代理方、延伸的第二家、第三家托盘方。多个主体间,一旦发生诉讼,责任的承担,根据目前法院判决的情况来看,主要存在如下几种责任承担方式:

1、合同无效,各方承担返还原物责任

在此类案件中,若当事人间的买卖合同被法院人认定无效,对于合同无效的法律后果,应当由按照无效的法律规定进行处理。

2、按照参与方的过错程度承担相应的责任

在名为借贷实为买卖的案件中,若各方参与人明知企业间借贷交易行为,仍然参与,则证明其主观上存在过错,应当按照其过错程度对借款人的损失承担相应的责任。该观点在最高人民法院作出的(2010)民提字第110号案件中得到印证。

在最高人民法院作出的(2010)民提字第110号判决中,法院认为:“查莉莉、豫玉都公司、天恒公司作为融资交易的参与人,明知企业间的借贷交易非法,仍然参与,其在主观上均有过错,对于本案融资交易无效所造成的天恒公司的损失均应承担相应责任。根据其过错程度,按照公平原则,查莉莉、豫玉都公司应当对于科弘公司不能清偿天恒公司的损失部分,各承担三分之一的赔偿责任,天恒公司自行承担三分之一的损失。”

3、按照共同侵权原则承担连带赔偿责任

若借款人利用上下游关联公司,对资金出借方隐瞒事实真相,造成其财产的损害,并从中获利,构成对资金出借方的共同侵权,应当资金出借方承担连带赔偿责任。该观点在上海市铁路运输中级法院(2007)沪铁中民初字第10号判决中得到体现。

在上海市铁路运输中级法院(2007)沪铁中民初字第10号判决中,法院认为,“长椿公司与浦东公司、物润公司三者之间分别签订的买卖合同实质为企业间借贷合同,违反了国家金融法规,为无效合同。长椿公司和物润公司向浦东公司隐瞒事实真相,两者行为直接结合造成了对浦东公司财产的损害,构成了对浦东公司的共同侵权,应当对长椿公司的借款总额及产生的利息承担连带赔偿责任。”

(二)刑事责任的承担

此类案件中,因涉及多方主体的权益,法律关系复杂,争议金额较大,且存在书面证据与真实交易目的不符、上下游企业多为关联公司或一方指定的公司等特殊性,除民事诉讼外,众多诉讼中,涉及刑事责任问题。

部分企业为证明主要负责人间存在事先对借贷为真实交易目的的共识,而通过刑事报案的手段,获取相关主要证人的证言,以取得有利证据。

部分案件中,中间企业被动参与却承担巨额损失,会选择以诈骗等罪名为由,至公安机关报案,要求追求实际获取利益方的刑事责任。

另外,部分案件中还涉及到大量的国有资产流失,这些案件中往往会有国企内部人员,明知真实交易目的而违规交易、违规审批,甚而从中谋取不正当利益,致使国有资产产生重大损失。

笔者认为,此类案件,从刑事责任承担的角度上来看,可能涉及的罪名如下:

1、虚开增值税发票罪

在当事人开展融资性贸易过程中,为增强贸易行为的表面真实性,掩盖犯罪行为,在没有真实交易,仅存在钱款往来的情况下,一般会相互开具发票。故这类交易中,可能涉及虚开增值税发票、骗取出口退税、抵扣退税的行为,进而构成虚开增值税发票罪、逃税罪等。

2、诈骗罪、合同诈骗罪、信用证诈骗罪

在融资性贸易案件中,出卖人与买受人在签订、履行合同过程中,出卖人采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的款项,却不履行合同交付义务。

因在此类贸易中大量交易不需货物的现场交割,而是通过货权凭证的转移来完成交货。这样的交易模式,给犯罪分子提供了空间,部分犯罪分子通过伪造货权凭证等手段进行一票货物多笔买卖的诈骗行为,尤其涉及外贸领域,利用一货多买以及信用证规则进行诈骗的情形屡有发生。

国内犯罪分子往往利用离岸公司作掩护,利用国外离岸公司开设离岸公司账号,且国内司法机关对离岸公司管辖难度大、公安部门对离岸公司经济侦查难度大等因素而进行诈骗活动。

3、高利转贷罪

在我国,企业间资金拆借仅限出于生产经营目的,而发放融资进行金融借款亦需要特定的资质。但在此类案件中,大型企业甚至国有企业因拥有良好的银行资信,向商业银行申请贷款后以货款的形式支付给民营企业,赚取利息收益。在此过程中,若该利益收益金额较高,符合高利转贷罪的立案标准,则很可能构成该罪,承担相应的刑事责任。

4、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中,应当预见自己严重不负责任可能发生被诈骗致使国家利益遭受重大损失的结果,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失。在此类贸易过程中,国有企业的工作人员因严重不负责任的行为致使企业利益受到严重损害,则可能构成该罪。

5、贪污贿赂、渎职罪

在融资性贸易的案件中,资金出借方如为具有资信实力的国有企业,则为手中有权里的国企负责人提供了权利寻租空间。因此,此类案件的背后极容易牵涉入贪污贿赂、渎职类犯罪行为。

七、结语

融资性贸易作为近年来广泛存在的贸易形式,是在银行信贷政策对民营企业不断收紧、国企存在大量闲置资金、国企内部对经营业绩考核指标的管理等环境下应运而生的。

一方面,融资性贸易通过资金及货物的流转,解决了部分企业的短期资金需求,繁荣了贸易,扩大了营业收入,但同时也产生了大量的纠纷,并导致很多大型企业因此而资不抵债进而破产,更为某些不法分子提供了违法犯罪的温床。

对融资性贸易纠纷,目前最高人民法院没有专门的司法解释予以规范,但最高人民法院对该类型案件的判决,以明确指明了各方的风险所在及将面临的责任承担。因此,企业应不断拓宽业务渠道,对风险较大的业务模式进行积极转型,以打造自己的核心竞争力。

法律的适用不能滞后于社会经济的发展,更需要积极推动之。 融资性贸易是我国经济社会发展的产物,司法实务部门在实践中不应消极回避或采取简单、僵硬的处理办法。在具体司法处理时,不仅应该追求个案的公平和正义,还应该引导市场交易的价值取向。