专利正义维权与恶意诉讼之辩
--从一则典型案例谈起
摘要：实用新型专利和外观设计专利由于在授权时没有经过实质审查，因此，在维权时通常会先就该实用新型专利和外观设计专利作评价报告。然而，当诉讼中得知专利权评价报告的结论对专利权人不利时，专利权人是应该继续诉讼还是应该撤诉？继续诉讼是否构成恶意诉讼？诸如此类问题在实践中存有一定的争议，本文正是基于此展开研究。
关键词：专利 评价报告 恶意诉讼
随着我国国民知识产权意识的提高，越来越多的人开始申请专利，并借此希望保护自己的创造性劳动成果，获得垄断收益。然而，也有些人因此动起了歪心思，他们利用实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查的制度漏洞，将处于公用领域的技术方案或公知设计申请为专利，并据此对同行业的其他经营者恶意提起诉讼，试图获得不正当的经济利益。对于同样是披着合法专利权的外衣对他人提起的专利侵权之诉，我们应该如何区分究竟是专利正义维权还是恶意诉讼呢？本文正是基于此展开的研究。
一、典型案例介绍
A公司与B公司住所均位于宁波市鄞州区，且都在从事灯具类产品的生产和销售，是灯具类产品的同行业竞争者。2012年10月31日,A公司向国家知识产权申请了名称为“野营灯”的外观设计专利，该外观设计专利经国家知识产权局形式审查合格后于2013年5月15日获得公告授权。2013年10月，A公司发现Ｂ公司未经其许可，擅自生产、销售和许诺销售与A公司“野营灯”外观设计专利相近似的产品，涉嫌侵犯A公司的外观设计专利，遂委托C律所处理。C律所接受委托后，于2013年10月25日就该“野营灯”外观设计专利向国家知识产权局提出外观设计专利权评价报告申请，于2013年11月26日向宁波市中级人民法院起诉Ｂ公司侵权。2014年1月3日，国家知识产权局就“野营灯”外观设计专利作出评价报告，评价报告初步结论为该外观设计专利与在先设计“伸缩野营灯”不具有明显区别，其外观设计专利不符合专利授予条件。2014年1月16日，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案，B公司因为自身原因未到庭参加庭审，宁波市中级人民法院经过侵权对比，认定Ｂ公司的产品构成对A公司“野营灯”外观设计专利的侵权，于是做出缺席判决，判令B公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯Ａ公司 “野营灯”外观设计专利的产品，并赔偿Ａ公司经济损失10万元。判决生效后，B公司经咨询得知A公司专利不稳定的事实，觉得非常委屈，于是委托律师一方面向专利复审委员会就涉案专利申请无效宣告，且专利复审委员会已经于2014年12月10日作出无效宣告决定书，宣告涉案专利全部无效；另一方面B公司以A公司明知其专利不符合授权条件，恶意起诉B公司藉以达到不知道竞争目的构成恶意诉讼为由向宁波市中级人民法院提起损害赔偿之诉。本案的难点在于原告在明知其专利权评价报告对其不利的情况下，依然继续对B公司诉讼，是正常的专利维权行为还是构成恶意诉讼？
二、什么是恶意诉讼
恶意诉讼，是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。专利恶意诉讼是恶意诉讼在专利领域的一种特殊表现形式，具体是指专利权人及其利害关系人故意以他人受到损害为目的，利用形式合法的专利权无事实根据和无正当理由地提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的诉讼活动。由于专利案件本身具有技术性、复杂性等特征，使得专利恶意诉讼在实践中更难以把握。目前，我国相关的法律法规中尚无有关专利恶意诉讼的明确规定，司法实践中，司法机关经常援引--《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”以及《专利法》第47条“……但是因专利权人恶意给他人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定来处理相关恶意诉讼案件。
专利恶意诉讼的认定也适用一般侵权诉讼的构成要件，其唯一的特殊性或难点就在于恶意的认定。为此，笔者查阅了司法实践中有关专利恶意诉讼的相关判例，希望能对恶意的认定在外形上有个初步的把握。在笔者查询到的有关专利恶意诉讼的案例中，司法机关一般综合考虑以下因素来认定专利权人或其利害关系人提起的专利侵权诉讼是否属于恶意诉讼：
（一）专利本身是否属于恶意申请
专利本身是否属于恶意申请，对于判定专利权本身的有效性及其行使的正当性都具有重要作用。一般情况下，如果专利本身属于恶意申请，那么其依据恶意申请的专利起诉同行业竞争对手就更容易被法院认定为恶意诉讼。在袁利中诉江苏省扬中市通发公司专利侵权纠纷一案中，南京市中级人民法院就认为袁利中罔顾《专利法》的明知规定和早已公开的国家标准，在其技术方案不具备新颖性、创造性，并且没有改变用途的情况下，利用我国专利授权制度中对实用新型专利申请不进行实质审查的规定，将国家标准早已充分披露的技术方案申请为“消防用球阀”实用新型专利，其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。最终，南京市中级人民法院结合本案其他因素，认定袁立中构成恶意诉讼。与之相对应的一个案例是北京市第二中级人民法院审结的北京明日电器设备有限责任公司诉维纳尔（北京）电气系统有限公司专利损害赔偿纠纷一案，法院认为：鉴于涉案外观设计专利被宣告无效的原因在于被告维纳尔公司在其生产的相关产品的宣传广告和宣传册中公开了相关外观设计，而非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故据此不能得出被告维纳尔公司恶意申请涉外外观设计专利的结论，最终北京市第二中级人民法院认定，原告不构成恶意诉讼。
（二）专利复审委宣告专利无效的原因
专利被宣告无效的原因有很多，但构成专利恶意诉讼的只能是那些直接的、明知的恶意，具体而言，达到恶意诉讼标准的恶意主要包括：专利技术本身是国家标准或行业标准、外观设计专利与公知设计完全相同或实质相同等，如果外观设计专利与公知设计不是相同而是相近似的情形，由于近似性在判断上具有很强的专业性和主观性，因此，一般不被认为原告或其利害关系人的起诉构成恶意诉讼。
（三）其他考虑因素
认定是否构成恶意诉讼还需要考虑专利权人或其利害关系人的起诉时间、专利权人从事本行业的情况、专利权人或被控侵权人的产品技术或设计来源等。具体而言，如果被控侵权人正在上市进程中或与专利权人一起正在参加招投标，专利权人长期从事本行业，对本行业的现有技术或公知设计充分了解，专利权人自主研发专利技术或专利设计，被控侵权人生产、销售、许诺销售的被控侵权产品与专利技术或专利设计完全相同，又没有其他合理的来源或作出合理的解释，这种情况下就较容易被认定为恶意诉讼。
三、本案中需要重点考虑的2个问题
（一）明知专利权评价报告对其不利仍然起诉，是否构成恶意诉讼
专利权评价报告是国家知识产权局根据专利权人或者利害关系人的请求，对申请日或优先权日在2009年10月1日之后的实用新型或外观设计授权专利就该专利是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件进行分析和评价后而做出的评价报告。专利权评价报告不是行政决定，专利权人或者利害关系人对专利权评价报告的结论不服的，不能就此提起行政复议和行政诉讼，而只能在收到专利权评价报告后两个月内向国家知识产权局提出更正请求。专利权评价报告最经常的作用在于作为证明实用新型或外观设计专利是否有效的初步证据，被广泛的用于人民法院或管理专利工作的部门调处专利侵权纠纷时决定是否中止案件审理的参考依据。也许正是因为专利权评价报告的这种证据性质，使得专利权评价报告在判断该专利是否有效时仅仅是一种证据参考，也就是说仅仅通过专利权评价报告的结论，我们并不能当然的得出该实用新型或外观设计专利必然有效或必然无效的结论，如果第三人要宣告某项实用新型和外观设计专利无效，还必须向专利复审委员会申请无效宣告。在此之前，即使专利权评价报告的结论对专利是否符合三性给出了否定性的评价，我们也不能当然的认为该专利是无效的。
本案中，原告A公司虽然在庭审前就已获知专利权评价报告的内容，但因评价报告的内容仅仅是作为专利是否有效的一个参考，而且，专利权评价报告得出结论的依据在于与他人在先公开的外观设计相近似，而非完全相同，由于判断两项外观设计是否构成相近似，对于一个专业人员而言都是一种仁者见仁、智者见智的问题，更何况是对一个“非专业人士”，因此，我认为：不能仅仅因为原告Ａ公司在庭审前既已获知对其不利的评价报告，就认为其系恶意诉讼。
（二）提起恶意诉讼损害赔偿之诉的时间是否必须在专利被宣告无效之后
因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷是最高院在2011年新增的一个三级案由，也就是通常所说的恶意诉讼损害赔偿之诉。此处需要讨论的问题在于恶意诉讼损害赔偿之诉是否有特别的时间点上的要求呢？换而言之，原告依据合法获得授权的实用新型专利或外观设计专利起诉被告，被告反诉原告构成恶意诉讼，是否必须等到该专利被确定宣告无效后才能提起？一种观点认为：被告反诉原告恶意诉讼必须等到原告专利被复审委员会宣告确定无效后才能提起，因为在我国，专利是否有效的权利最终由国家知识产权局来判定，在国家知识产权局未判定涉案专利无效前，人民法院无权直接认定原告专利是否属于恶意申请或该专利无效。另一种观点则认为：被告反诉原告恶意诉讼只要有足够的证据支持即可，不需等到专利被复审委宣告确定无效后才能起诉。如陶鑫良教授就认为：对于专利侵权滥诉行为者的恶意与否，在专利技术内容复杂或者案件情况复杂时，需要通过全面的鉴定及其提供足够的证据来证明专利侵权滥诉行为者是否存在恶意；但面对简单的专利技术内容以及简单的案件情况时，法官根据简单的证据和常识，通过常理的分析就足以判定专利侵权滥诉行为者是否存在恶意。笔者赞同第二种观点，理由如下：第一，专利恶意诉讼重点在于主观恶意的认定，专利本身是否被宣告无效只是证明原告构成恶意诉讼的一项证据，只要被告有充足的理由足以认定原告构成恶意诉讼的，法院完全可以在综合考虑所有证据的情况下做出判定。第二，如果恶意诉讼损害赔偿之诉只能等到专利被宣告无效后才起诉，就不能及时的对被告做出救济，原告的诉讼目的已经达到，此时再提起诉讼意义已经不大，因为无形的商誉损失和竞争机会的丧失是无法用货币来衡量的。第三，如果专利被确定的宣告无效，被告完全可以通过申请再审来获得救济，专利诉讼损害赔偿之诉设定的意义就大大折扣了。
四、规制专利恶意诉讼的建议
专利恶意诉讼不仅侵害了当事人正当的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序，也对司法公正、司法权威造成了极大的冲击与损害，浪费了司法资源。为此，我们主张从以下几个方面加强对专利恶意诉讼的法律规制：
（一）明确立法
在《专利法》或相关司法解释中增加对专利恶意诉讼的相关规定，包括专利恶意诉讼的概念、构成要件、恶意的考量因素等，一方面，可以增加法律的确定性，使专利恶意诉讼案件的处理有法可依；另一方面，可以发挥法律的引导性，使专利权人及其利害关系人正确运用专利权，合理维护自身合法权益。
（二）对恶意诉讼者施加惩罚性赔偿
恶意诉讼者的成本极低，是造成目前恶意诉讼逐年增多的一个重要因素。只有加大对恶意诉讼者的处罚力度，增加其违法成本，方可以压缩恶意诉讼者的逐利空间。
（三）推行实用新型专利和外观设计专利授权的初步审查制
专利恶意诉讼多发的另一重要因素在于我国对实用新型专利和外观设计实行形式审查制，即只要提交的实用新型专利和外观设计专利文件形式审查合格，不论其技术方案或技术设计是否符合专利法规定的授予专利的条件，都对其授予专利权，这就在现实中形成了一大批的垃圾专利。为此，我建议：可以在一些日常的生活领域逐步的对一些实用新型和外观设计专利申请进行初步检索，对一些明显相同的实用新型和外观设计专利申请不予授予专利权，从源头上遏制专利恶意诉讼的发生。
五、结语
专利正义维权与恶意诉讼仅一步之遥，随着我国经济的发展和企业知识产权维权意识的提高，专利恶意诉讼必然会越发频繁，这就要求我们必须准确辨别专利正义维权和恶意诉讼，并通过完善法律体系和相关的配套机制对其进行规制，只有这样才能营造一个良好的经济发展环境，为社会主义经济现代化建设保驾护航。
北京大成(宁波)律师事务所
常军帅