[内容摘要] 约定的仲裁机构和仲裁规则不一致的混合仲裁条款在由中外当事人参与的跨境交易中正日益多见。仲裁机构或仲裁庭如何理解和适用非本机构的仲裁规则会影响到仲裁协议效力的认定以及仲裁裁决在中国的承认和执行。笔者结合最近两年杭州中院和宁波中院分别处理的两起涉及混合仲裁条款的案例，对混合仲裁条款效力问题作一探讨。
[关键词] 国际商事仲裁 混合仲裁条款 仲裁规则
前言
2013年和2014年杭州和宁波两地中级法院分别处理了两起引起境内外高度关注的涉及国际商事仲裁条款效力的案件。一起是2013年杭州市中级人民法院裁定驳回阿尔斯通申请承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决（法院案号（2011）浙杭仲确字第7号，被申请人为浙大网新）；另一起是2014年宁波市中级人民法院裁定驳回浙江逸盛石化有限公司提起的确认中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁条款无效的申请（法院案号（2012）浙甬仲确字第4号，被申请人美国英威达公司）。因最高院关于不予承认境外仲裁裁决或不予承认涉外仲裁协议均需逐级上报的规定，两地法院因两案重大复杂争议较大均上报至浙江高院复核，浙江高院又向最高人民法院报。巧合的是，两起案件均涉及混合仲裁条款效力的认定问题，同时第二起案件笔者参与经办（代表美国英威达公司），因此笔者有兴趣对这一问题作一研究和探讨。
所谓 “混合仲裁条款” ，即约定由某一仲裁机构根据非该仲裁机构的规则进行仲裁的条款。如根据2012 年最新版的《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》（下称“贸仲规则”）第4条第（三）项的规定，当事人可以约定适用其他仲裁规则在中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲委”）进行仲裁（“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责”）。《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第1.2 条也允许“混合仲裁条款”的采用（“本规则并不妨碍争议或仲裁协议的当事人只选择香港国际仲裁中心为指定机构，或请求香港国际仲裁中心提供某些管理服务，而不选择适用本规则”）。
一、 两起案件案情介绍
为直观了解“混合仲裁条款”在实践中的应用以及了解中国法院对此条款的解读，我们有必要对上述两起典型案例作一介绍。
浙大网新案
2004年12月8日，浙大网新与阿尔斯通技术有限公司签订了《许可协议》，协议约定阿尔斯通允许浙大网新在中国使用其WFGD技术，由后者向前者支付技术使用费。《许可协议》约定的争议解决方式概括为：任何争议由新加坡国际仲裁中心（SIAC）按照届时有效的国际商会国际仲裁院（ICC）仲裁规则在新加坡仲裁解决，仲裁庭由本条款规定的规则指定的三名仲裁员组成。
后因双方对技术服务许可费的数额问题存在争议，阿尔斯通向新加坡国际仲裁中心（下称“新仲委”）提出仲裁。2010年7月，浙大网新收到了新仲委关于利息与费用的终局裁决书，公司应向阿尔斯通合计支付约3200万美元利息与费用。2011年11月15日，阿尔斯通向杭州市中级人民法院提交了《承认与执行申请书》，请求杭州中院裁定并执行新仲委作出的仲裁裁决，并向阿尔斯通支付仲裁裁决裁定的约3235万美元款项及相应利息。
2013年2月6日杭州中院作出民事裁定书，认定新仲委在做出关于浙大网新与阿尔斯通关于技术许可费用纠纷仲裁裁决时，理由是所组成的仲裁庭不符合双方当事人在仲裁协议中的约定，因为根据《国际商会仲裁规则》第8.4条规定首席仲裁员只能由国际商会仲裁院任命，但案件仲裁过程中新仲委按照《新仲仲裁规则》第8.1“由两位边裁选定首席仲裁员”的规定选定了首席仲裁员。由此，驳回阿尔斯通的申请，对于新加坡国际仲裁中心做出的仲裁裁决不予承认与执行。
逸盛石化案
2003年4月28日及6月15日，英威达公司与逸盛公司分别签署了两份 “《技术许可协议》”），由英威达公司许可逸盛公司使用申请人设计、建设、运营和维护PTA生产工厂相关的专利、商业秘密及技术信息等。《技术许可协议》第11章“仲裁”条款约定为：仲裁应当在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心进行，并适用现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（下称“《贸法会仲裁规则》”）。
（The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre (CIETAC), Beijing, P. R. China and shall be settled
according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force）。
2012年7月11日，由于逸盛公司违反《技术许可协议》，超出许可范围使用英威达公司的PTA技术，英威达公司向贸仲委提起仲裁, 双方当事人对仲裁庭的组成均无异议。2012年10月30日，逸盛公司告知仲裁庭，其已向宁波中院提交了《关于请求确认仲裁协议无效的申请》。之后宁波中院向仲裁庭发出了中止仲裁的通知，并开庭审理了仲裁条款无效之申请。
宁波中院和浙江省高院均认为本案仲裁协议中没有选定仲裁委员会，仅约定该仲裁案进行的地点在贸仲委，因为《贸法会仲裁规则》是临时仲裁规则，且案件仲裁进行方式也具有临时仲裁特征，而中国法下禁止临时仲裁，因此认定仲裁条款无效。之后上报至最高院，最高院认为当事人在仲裁条款中虽然使用了“takc place at”表述，此后的词组一般被理解为地点,然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法,可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的贸仲委。因此,本案所涉的仲裁条款并不违反《中华人民共和国仲裁法》的规定，驳回了逸盛石化关于仲裁条款无效的申请。
二、混合仲裁条款对仲裁协议效力的影响
1、 混合仲裁条款产生的根源
仲裁之所以能够发展成为当事人青睐的一种解决跨境和国际争议的方式，正是由于其灵活性，使当事人能够以自己约定合适的争议解决方式，以符合不同文化、法律和经济环境的需要。支持和鼓励这种争议解决方式的发展，既符合从事跨境交易的中国企业的利益，也因促进中国国际贸易和外商投资环境的发展而符合中国的公共利益。
仲裁协议约定的仲裁机构和适用的仲裁规则不统一的混合仲裁协议在跨境交易合同中并不少见。究其成因，往往是双方当事人谈判妥协的结果。以中外双方的跨境交易为例，中方要求在贸仲委仲裁，而外方由于不熟悉中国的仲裁机构，因此要求适用外方更熟悉的仲裁规则，最后双方经妥协，约定由贸仲委仲裁，但仲裁程序是依照《贸法会仲裁规则》、《国际商会仲裁规则》或其他仲裁规则进行。以此观之，境内外双方当事人就混合仲裁协议达成的一致意见，是中外双方两种意见妥协的结果，实际上是对各自利益的一种保护。
2、判定混合条款效力的准据法及认定标准
混合仲裁条款会对仲裁条款效力会产生什么样的影响？在论述这一问题前，首先需要确定认定仲裁条款效力的准据法是什么。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（下称“《仲裁法解释》”）第十六条的规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。我们发现不少仲裁案例中双方当事人一般会约定实体争议解决的法律，但往往不会约定对仲裁条款效力的准据法，在这种情况下中国法院往往根据仲裁地或法院地法律判定仲裁条款效力。比如逸盛石化案件中，由于没有仲裁条款效力的准据法，双方当事人在诉讼中均选择适用中华人民共和国内地法律作为确认该仲裁条款效力的准据法，宁波中院认定该情形符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定（“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”）。
根据中国《仲裁法》第十六条的规定，认定一个仲裁协议有效的要件仅包括仲裁意愿、仲裁事项和选定的仲裁委员会三个要件，而不包括选定的仲裁规则。因此，从理论上讲，在仲裁协议明确约定了仲裁意愿、仲裁事项和选定的仲裁机构的情况下，无论仲裁程序适用什么仲裁规则，都不会导致仲裁协议无效或者仲裁裁决在中国不被承认和执行。
目前从最高院最近几年公布的涉及涉外仲裁协议效力和承认和执行境外仲裁裁决的案例来看，最高院强调保护当事人原本的仲裁意愿，尽量尊重仲裁协议的有效性。最高院的司法解释也很好地体现了这一基本原则。比如，《仲裁法解释》第三条规定，“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”《仲裁法解释》第六条规定，“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构……。”逸盛石化案中最高院最后批复就充分体现了尊重当事人的仲裁医院表示，认为“当事人在仲裁条款中虽然使用了“take place at”表述,此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。”
3、约定不同的仲裁规则对仲裁条款效力的影响
虽然中国法下仲裁规则不是认定仲裁效力的三要素之一，但实践中以逸盛石化和浙大网新案为例，仲裁协议中约定什么样的仲裁规则以及仲裁机构在适用其他仲裁规则的方式会对仲裁协议的效力产生相当的影响。
在逸盛石化案中，逸盛公司称，本案仲裁协议中没有选定仲裁委员会，仅约定该仲裁案进行的地点在贸仲委，贸仲委作为有权指定首席仲裁员的“指派当局（Appointing Authority）”，并非我国《仲裁法》第十六条所规定的具有管辖权的“仲裁委员会”；同时，主张该《贸法会仲裁规则》是“公认的”、“专门”为临时仲裁（即无机构管理的仲裁）适用的仲裁规则，且已经开始的仲裁程序按照典型的临时仲裁方式进行，以此认为本案仲裁协议属于典型的临时仲裁约定，应当被认定无效仲裁协议。
英威达抗辩认为，即使不考虑仲裁规则不是认定仲裁协议效力的标准这一因素，《贸法会仲裁规则》本身并未规定其仅适用于没有管理机构的临时仲裁。该规则的制定者，联合国国际贸易法委员会也鼓励该规则应用于世界各地的机构仲裁中。世界著名的仲裁机构包括中国贸仲均有适用《贸法会仲裁规则》，但由这些机构管理而作出仲裁裁决的大量实例。仲裁协议约定在贸仲委仲裁及适用《贸法会仲裁规则》，并不会导致其变为临时仲裁协议。中国法院对于《贸法会仲裁规则》适用于其他仲裁机构的仲裁条款的效力也是认可的。最高院在《关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函》（[2003]民四他字第7号）中即认可了约定斯德哥尔摩国际商会仲裁院适用《贸法会仲裁规则》进行仲裁的仲裁协议效力。最高院认为，该案仲裁条款“仲裁的意思表示明确；亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选择了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。
但我们也注意到在涉案仲裁协议关于仲裁机构的约定存在不确定的情况下，宁波中院以及浙江高院非常关注《贸法会仲裁规则》的临时仲裁性质以及仲裁庭仲裁进行方式是否符合临时仲裁特征。因此，《贸法会仲裁规则》的约定对仲裁条款的效力仍产生了相当大的负面影响，进而导致本案最终上报至最高院。所幸的是，最高院最后的态度是淡化了《贸法会仲裁规则》对仲裁效力的影响，重申最大程度尊重当事人仲裁意思表示的司法立场，并遵循了《仲裁法解释》关于仲裁协议本身是否可以推断出约定了仲裁机构的规定。
而在浙大网新案件中，之所以新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决被最高院推翻，主要原因是新加坡国际仲裁中心在适用《国际商会仲裁规则》过程中出了问题。既然仲裁条款约定“任何和所有该等争议应由新加坡国际仲裁中心根据届时有效的《国际商会规则》进行最终裁决”，新加坡国际仲裁中心就不应当根据自己的《新仲仲裁规则》来确定仲裁庭的组成方式。
《国际商会规则》和《新仲仲裁规则》作一对比，我们可以发现，新仲委没有对应的可以行使国际商会职能的秘书长、仲裁院等管理机构，新仲委的管理机构是主薄官、董事会、主席等机构，董事会及主席主要从事仲裁的行政管理事务，案件的审理主要由仲裁庭负责。《国际商会仲裁规则》中秘书长、仲裁院等案件管理职能，新仲委如何行使是当时争议的问题。浙大网新认为，新仲委当时没有相应的部门行使《国际商会规则》要求的案件职能管理，建议国际商会介入，但新仲裁委最终尝试自己单独适用《国际商会规则》仲裁本案。对于本案关键的仲裁庭应如何组成的程序问题，新仲委犯了一个比较致命的错误。当时的《国际商会规则》第8.4条规定：“争议由三人仲裁庭审理的，每一方当事人均应在其申请书或答辩书中各自提名一名仲裁员以供确认。如果一当事人没有提名，仲裁院将代其任命一名仲裁员。第三名仲裁员担任首席仲裁员，由仲裁院任命，除非当事人对其任命程序另有约定，但即使如此，提名仍须按照第9条的规定经过确认。若当事人约定的任命程序未能在当事人约定或仲裁院规定的期限内产生提名人选，第三名仲裁员将由仲裁院任命。”而当时《新仲仲裁规则》第8.1条规定：“如果将指定三名仲裁员，当事各方应各指定一名仲裁员，并由该两名仲裁员选定第三名仲裁员。该第三名仲裁员将担任仲裁庭的首席仲裁员。”但在首席仲裁员的产生的方式上，新仲委并没有由当时的主席来指定或确认，而是根据当时的《新仲仲裁规则》第8.1条的规定由两位边裁选定首席仲裁员。对此，杭州中院裁定认为本案系根据《新仲仲裁规则》组成的仲裁庭，不符合《国际商会规则》有关选任首席仲裁员的规定，与当事人仲裁协议中约定的仲裁规则不符。依照《纽约公约》第五条第一款(丁)“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”的规定，新仲委对本案作出的所有仲裁裁决均不予承认与执行。
本案在中国法院审理过程中，曾征求国际商会的意见，国际商会明确表示： 国际商会仲裁院是《国际商会规则》下唯一被授权的机构，有关仲裁员的任命和确认、审理范围书的批准、裁决书的核阅等职能必须由国际商会仲裁院或其秘书长来行使，即排除了其他仲裁机构适用《国际商会规则》。虽然本案中，中国法院并没有对其他国际仲裁机构适用《国际商会规则》仲裁案件的合法性问题作出明确的答复，但对其他国际仲裁机构同时适用仲裁机构规则和《ICC规则》的仲裁程序合法性问题，作出了明确的否定性裁决。
三、国际商会新规则的影响
总部位于巴黎的国际商会国际仲裁院在历时两年多的反复讨论与修改之后，终于在2011 年9月12 日正式公布了被国际仲裁界期待已久的新版《国际商会国际仲裁院仲裁规则》（“《国际商会新规则》”）并于于2012年1 月1 日正式生效，以替代目前仍在使用的1998 年版仲裁规则。
《国际商会新规则》第 1 条第2款明确规定，“仲裁院是唯一经授权对仲裁规则项下仲裁活动实施管理的机构，包括对按照仲裁规则所作出的裁决进行核阅、批准”，明确了国际仲裁院作为唯一管理国际商会仲裁机构的地位。这一新的变化和国际商会对浙大网新案的答复延续了一致的立场。
根据国际商会新规则的规定，由贸仲委或其他国际性仲裁机构根据《国际商会新规则》进行仲裁的条款将与本条规定发生冲突，并因此可能直接影响仲裁条款的有效性。另一方面， 《国际商会新规则》生效后，那些仅约定了适用《国际商会新规则》进行仲裁而未明确约定仲裁机构的仲裁协议，将不再会因为未明确仲裁机构而被我国法院认定无效，因为根据《仲裁法解释》第4条的规定，如果按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构，则应认为该仲裁协议已经约定了仲裁机构。
四、结语
随着国际经贸的深入，国际商事仲裁条款的约定日益复杂，混合仲裁条款的出现是各方利益妥协的结果，但也实质性增加了仲裁协议和仲裁方式合法性的风险，最高院在最大程度尊重当事人仲裁意愿和维护仲裁程序合法中也在寻找一种平衡。
北京大成（宁波）律师事务所
袁斌