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[案例分析]--- 违法建筑施工只计算施工损失不计算工程款

一、 受理法院与案号

宁波市鄞州区人民法院(2013)甬鄞民初字第1812

 

二、 法院受理时间与一审判决时间

2013年10月24日受理,2014年4月22日一审判决

 

三、 案情简介

原告系位于宁波市梅墟路X弄(梅墟名人别墅区)X号、地号为04—033-007-0676-35国有土地使用权人。因原别墅建于上世纪九十年代初,房屋结构和房屋质量均不理想,房屋受损也比较严重,2010年6月原告委托第三方设计别墅改建施工图,同年10月2日前后原告将原别墅房屋推倒,准备在原址上按新的施工图改建别墅。同年10月29日,被告根据施工图向原告提交建筑工程预算书,预算金额为1679069元。经协商,被告同意工程造价预算金额下浮15%,基于此,2010年12月2日原、被告签订一份《建设工程施工合同》。签订《建设工程施工合同》当天,原告支付了被告首笔工程款429000元。被告收到首笔429000元工程款后进场施工,2011年1月31日因春节原因停工。2012年3月17日根据新修改的施工图被告恢复施工,但被告施工人员配备不足,施工进度缓慢。2012年11月初,别墅改建工程砼结构结顶。被告从2012年12月7日起,以原告拖欠进度款为由开始停工。2012年12月18日原告委托律师致函被告,要求被告复工,否则将通过法律途径解决,被告收函后无理拒绝复工。

原告认为,因涉案工程未取得建设工程规划许可证和被告未取得施工资质,原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效,双方应立即终止履行该合同,被告应立即退出施工现场;且双方此前就违法工程建设而达成的结算约定也属无效,原告应赔偿被告因施工而产生的材料费、人工费、施工机械使用费这三项直接工程费,但被告无权请求直接工程费以外的其他费用。

 

四、 法院裁判

一审法院认为,原告与被告签订的《建设工程施工合同》因涉案工程未取得建设工程规划许可证,且被告并无相应施工资质,故该合同应属无效。合同无效,尚未履行的,终止履行,因合同取得的财产,应当予以返还。故被告理应退场。对于被告已完成部分,因整个工程未能竣工,亦无法验收,因原告继续利用,故对于被告因完成工程部分产生的施工费用损失,原告理应支付。施工费用损失主要包括人工费及材料费,故本院支持原告关于同意支付工程直接费881199元的意见,对于其他部分,本院根据原、被告双方达成的一致意见予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定,判决原、被告签订的《建设工程施工合同》无效,被告于判决生效后五日内腾退涉案施工场地,被告于判决生效后五日内返还原告超领工程款263351元。

 

五、 律师点评

1、涉案工程属于违法建筑

涉案工程应取得建设工程规划许可证而实际未取得建设工程规划许可证,属于违法建筑。根据原《宁波市城市规划管理条例》【适用本案,根据《宁波市城乡规划条例》第六十一条 本条例自2012年1月1日起施行。《宁波市城市规划管理条例》同时废止】第三十二条的规定,在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,应按程序向规划管理部门办理建设工程规划审批手续,领取建设工程规划许可证。根据《宁波市建筑工程施工许可证管理规定》第二条规定,在本市行政区域内,凡新建、改建、扩建、翻建房屋建筑以及房屋建筑附属设施和与其配套的线路、管道、设备的安装活动,造价在50万元以上(包括50万元)的,建设单位必须在开工前申请领取《建筑工程施工许可证》(以下简称《施工许可证》);根据《宁波市建筑工程施工许可证管理规定》第四条第(二)款规定,领取《施工许可证》的前提条件之一为已取得规划许可证。上述规定可以看出,在宁波市城市规划区内,造价在50万元以上的建筑工程必须领取《施工许可证》,而领取《施工许可证》的前提条件之一为已取得规划许可证,由此可以推理出,在宁波市城市规划区内,造价在50万元以上的建筑工程必须领取规划许可证即领取建设工程规划许可证。涉案建筑地下一层,地上三层,建筑面积在400平方米以上(原告认为建筑面积为473.2平方米,被告结算书上认为是598.83平方米),造价超过50万元(原告认为造价在100万元左右,被告认为在150万元以上),根据原《宁波市城市规划管理条例》第三十二条和《宁波市建筑工程施工许可证管理规定》第二条、第四条第(二)款的规定,属于必须领取建设工程规划许可证的范围。而涉案工程未领取建设工程规划许可证,根据原《宁波市城市规划管理条例》第四十五条的规定,属于违法建设,所形成的建筑属于违法建筑。

2本案因违法建筑而签订的施工合同无效

根据浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【浙法民一(2012)3号】第二条的意见,发包人未取得建设工程用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设建设施工合同的,应认定合同无效。涉案工程在施工前未取得建设工程规划许可证,至今也未取得建设工程规划许可证,属于违法建筑,因此原告与被告于2010年12月2日签订的《建设工程施工合同》因未取得建设工程规划许可证,属于无效合同。

3本案因违法建筑而发生的施工行为不计算工程款,只计算施工方因施工而产生的材料费、人工费和施工机械使用费这三项直接损失。

(1)、因违法建筑而签订的施工合同不适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》第二条的规定。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。无效的建设工程施工合同,可以分为基于合法建筑而签订的无效施工合同和基于违法建筑而签订的无效施工合同。基于合法建筑而签订的无效施工合同,即使施工合同无效,但建筑仍是合法的,只要工程质量合格,发包人仍然可以办理房屋所有权证书,可以获得房屋所有权,发包人可以实现合同目的;而基于违法建筑签订的无效施工合同,无论工程质量质量是否合格(实际上对违法建筑的工程质量,法院也不予审理),发包人都无法办理房屋所有权证书,无法获得房屋所有权,也不能实现合同目的。因此基于合法建筑订立的无效施工合同,因为发包人可以获得房屋所有权,可以实现合同目的,要求发包人参照合同约定支付工程款,也是公平的。原告认为,《解释》第二条指的是基于合法建筑而签订的无效施工合同,基于违法建筑而签订的无效施工合同不适用《解释》第二条。江苏省高院《建设工程施工合同审理指南》(2010)第五条第(七)款和原告提供的(2010)赣中民一终字第57号民事判决书也均认为,因违法建筑而签订的无效施工合同发包人只赔偿承包人人工费、材料费和施工机械使用费这三块直接工程费,而不适用《解释》第二条。            

(2)、  因违法建筑而发生的施工,双方关于工程造价的结算协议无效,也不能参照执行,但发包方应赔偿承包人在施工中产生的人工费、材料费和施工机械使用费这三块直接工程费。如上所述,基于违法建筑而签订的无效施工合同,结算争议不适用《解释》第二条,双方关于工程施工形成的结算协议无效,也不能参照执行。但发包方应赔偿承包人在施工中产生的人工费、材料费和施工机械使用费这三块直接工程费。根据建标【2003】206号《建筑安装工程费用项目组成》的规定,建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润和税金四部分构成,其中直接费由人工费、材料费、施工机械使用费三部分组成。

综上,一审法院的判决是正确的。

(文/郑克)

                                北京大成(宁波)律师事务所 高级合伙人

                                             房地产与建设工程部  主任

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