今日，笔者代理一起商标侵权案件，商标权利人A的商标注册有效期限为2012年12月28日至2022年12月27日。A于2013年1月15日向工商行政管理机关举报B企业侵犯其商标专用权，工商管理机关于当日在B企业仓库查获大量涉嫌侵权的产品。B企业抗辩称全部产品的生产时间均为2012年12月28日前，并提供相关证据，未就商标是否构成相同或近似提出异议，亦未就商品是否构成相同或类似提出异议。该案目前民事诉讼和行政诉讼均未有结论？

一、判断本案是否构成侵权，涉及的几个概念及其理解。

1、如何理解注册商标有效期？

《商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

《商标法》第三十七条注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

 根据上述法条核准注册之日起商标注册人享有商标专用权，受法律保护。这种权利本身就是一种允许注册人在法定范围内进行市场使用并排除妨碍的权利，其包括进入潜在市场或者保障潜在市场不能为他人不正当侵占的能力。

    2、如何界定商标侵权行为？

《商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《商标法实施条例》第五十条有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：

（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

　　（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

　　（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

　　（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

根据上述法条可见侵权行为强调的行为概念分为未经许可“使用”（使用分为使用商标、使用商品名称、装潢、使用突出字号）、“销售”侵犯注册商标专用权的商品（销售分为销售自行生产的商品和他人生产商品）、伪造、擅自制造或销售注册商标标识等。商标侵权行为覆盖生产领域和流通领域。

3、如何理解商标的使用？
    《商标法》第四条自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。
   《商标法实施条例》第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

根据上述法条可见商标专用权获得后对生产、制造、加工、拣选或者经销的商品都可以受到保护。商标的使用形式多种多样，覆盖为商业目的生产领域和流通领域。商标的使用是一个动态的概念，只要使用的时间在商标专用权的保护期限内，就应当受到约束。特别需要强调的是我国商标法第五十二条第（二）项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的”构成商标侵权。该项明显针对流通领域。与之对比，上述商标法第五十二条第（一）项规定规范的强调的使用，明显针对生产领域，且该生产领域不能够仅仅理解为事实概念上的生产，还应当包括为进入流通领域而做的准备，如仓储、运输、邮寄等。否则注册商标的保护连续性就会出现奇怪的中断。欧盟《商标指令》和《商标条例》就明确规定了“为将含有标识的商品投入市场而进行的储存构成商标侵权行为的使用方式。

4、如何理解商品生产和生产时间？

笔者认为带商标商品的生产属于商标使用的范围内。带商标商品的生产是一个事实概念，而商标的使用是一个法律概念。带商标商品的生产完成了并不意味着商标的使用就结束了。生产完成的时间节点，笔者认为应当是生产环节的全部结束，包括完成了产品成品、包装密封、结束拣选、完成检测，法律法规要求必须达到某些标准才可以进入流通领域的还需要达到相关的标准。生产完成后必然要将商品投放市场进行销售，这就导致会出现为此目的进行储存、运输、邮寄等行为，这些依然属于商标的使用。

    二、涉及本案是否构成侵权的两种观点及笔者的看法。

    1、侵权不成立说。

有人认为我国法律、法规未规定原合法生产的商品在他人注册相同或近似商标后就成为侵犯注册商标专用权的商品。按照《商标法》的规定注册商标的有效期自核准之日起计算，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。因此，在商标注册核准之日前，该商标不享有注册商标专用权。注册商标专用权受法律保护并不能溯及既往，原合法生产的商品在他人注册相同或者近似商标后，该商品并不属侵犯注册商标专用权的商品，故对不侵犯注册商标专用的商品采取的行为不会构成商标侵权，属于合理使用的范围。

2、侵权成立说。

     有人认为不能将商品的性质和行为的性质完全混为一谈了，商标核准注册前已经生产的商品只要行为人还有《商标法》上的使用行为就构成侵权。《商标法》五十二条第（四）项未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属于商标侵权行为，该侵权行为中商品即为合法商品，但行为却属于侵权行为。

3、笔者的看法。

那么商标的确构成相同或近似，商品亦属于相同或类似，那么商标核准注册日前已经生产的产品，是否构成商标侵权呢？笔者认为回答该问题，不应该拘泥于商品的生产时间，只要商标核准注册后，依然存在《商标法》上的使用行为，就构成商标侵权。笔者下面就该种行为的不同类型、是否构成侵权以及侵权后承担的侵权责任，结合本文案例发表自身观点。

    （一）、商标核准注册前已经生产的产品，但生产企业的后续行为纳入《商标法》五十二条第（一）项外的保护范围，构成商标侵权，按照《商标法》有关侵权责任的规定，承担完全的侵权责任。

     生产企业商品生产完成的时间在商标核准之前，但在商标权利人获得商标专用权后，生产企业又进行了销售。则其后续行为纳入了《商标法》第五十二条第（二）款销售侵犯注册商标专用权的商品的的保护范围，构成了商标侵权。按照《商标法》有关侵权责任的规定，必须要承担完全的侵权责任。

    （二）、商标核准注册前已经生产的产品，生产企业的后续行为没有纳入《商标法》五十二条第（一）项外的保护范围，是否构成商标侵权，应当考虑生产企业是否构成《商标法》上的使用。

    生产企业构成《商标法》上的使用，构成商标侵权。

正如笔者所言，《商标法》上的使用是一个广泛的概念。事实概念上的生产属于使用范畴，但商品生产结束后，为了商业目的的仓储、运输、邮寄等流通领域前的环节依然属于使用的范畴，属于《商标法》约束的范围。以本案为例，若B企业在商品生产完成的时间在A企业商标核准之前，但在A企业商标核准注册后，B企业依然仓储商品，未能够完成交付。则B企业的行为构成使用，则属于商标侵权。但针对此类侵权要追究的侵权责任，应当区分商标权人向生产企业主张权利后，生产企业是否改变使用范围、是否改变使用方式。

如本案中，B企业在A企业主张权利后，仅仅保留继续仓储的行为。则要求其承担的侵权责任可以参考《商标法实施条例》第四十五条使用商标的规定，以除标为先，难以除标的一并收缴、销毁。但B企业不应当承担赔偿责任。毕竟商品还未投放市场，商标权利人受到的仅是潜在市场被侵占的威胁，威胁若得以解除，未受到实质损害则不应该获得额外的经济赔偿。

但如B企业在A企业主张权利后，变更使用范围或者方式，则按照《商标法》有关侵权责任的规定，必须要承担全部侵权责任。如B企业在A企业主张权利后，采取了运输、邮寄、隐匿商品的行为，导致A的权利威胁无法解除。

‚生产企业不构成《商标法》上的使用，则不构成商标侵权。

生产企业在商标核准注册之前依照合同关系已经完成交付，该合同关系可能为买卖合同或者加工承揽合同等。如果产品的交付对象为国内的终端消费者，则商标权利用尽，消费者的使用行为并不属于《商标法》意义上的使用情节。如果产品在商标核准之前已经运输出境，则根据《商标法》的区域保护原则亦不能主张权利。该种情况下商品已经脱离了生产企业的掌控，生产企业已经不具备了《商标法》上的使用。此时的确不能够主张其侵犯商标专用权。

三、由该案中生产时间抗辩引发的思考。

 本案中B企业以“生产时间”早于商标核准注册的时间作为不侵权的抗辩并不多见，但商标侵权各种常见抗辩中有一种与本案生产时间抗辩较为接近，那就是在先善意使用。《商标法》对于包括在先商标权在内的在先权利的保护性规定，都是立足于商标注册程序中的的保护，对于侵权诉讼中的保护未予涉及，可见《商标法》上并无依据支持在先善意使用不构成侵权。同时在先善意使用构成侵权也符合我国鼓励商标注册和商标权强保护的立法精神，同时有利于保护消费者权益和维护市场秩序。当然该观点并未考虑是否属于恶意抢注，若的确属于恶意抢注，是否直接可以在侵权诉讼中得以支持，本文不做展开叙述了。

按照本案中B企业的抗辩，商标的有效期限和商标侵权应当完全机械的吻合，但是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。如果机械的理解宽展期内商标权十年的期限已经届满，不能禁止他人使用相同或者近似商标的行为，但实践中并非如此。因为这里考虑到了商标权人款展期内提出续展申请，都会获准，侵权人对此应该有自己预判，因此该期间使用会构成侵权。同理，商标专用权获得以前也会有一个三个月的公告期，公告期如果没有人提出异议，商标权亦会获准，本案中B企业对此也应该有自己的预判，即使生产时间早于注册时间，但只要还在使用就构成侵权。

    综上所述，商标权的权利边界是模糊的，法律陷入了两难，既要保护商标权人，又要维护他人的行为自由，还要考虑到社会公众的利益。本文没有就商标权的显著性、知名度等要素展开，也未就商标权利人是否属于恶意展开，仅就本案的固有情节进行阐述。就本案，笔者认为不能仅以生产时间判决是否构成商标侵权，而应该考虑商标权人主张行为人侵权时，行为人是否存在商标法上的使用，来进行认定。