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劳动法视野下竞业限制违约金的司法裁量——以宁波市竞业限制实践为例

竞业限制义务是指特定人对商事组织负担的不同时自己经营或为他人经营与商事组织相同的或存在竞争关系之营业的义务。宁波聚集了一大批正在转型的制造业企业,随着企业的商业秘密保护的需要和意识逐渐增强,越来越多的用人单位通过在劳动关系建立时约定竞业限制来制约劳动者在职及离职一定期限内的择业权,也因此导致劳动者违反竞业限制义务被判决支付高额违约金的纠纷频发,而此类案件在未来几年将持续增加。由于当下对于竞业限制纠纷中的违约金调整问题缺乏立法和司法的统一裁量,本文旨在通过对案件进行数据分析,提炼典型个案的裁判结果,从在职竞业限制和离职竞业限制两个角度,为竞业限制协议的司法裁量提供建议。

一、竞业限制的违约金条款

竞业限制作为一种对推定损害事先预防的制度,[1]通过签订竞业限制协议来有效地保护企业的商业秘密。而违约金条款是竞业限制协议中的重要部分,违约金的支付以明文约定为前提,若没有双方提前协商一致的违约金条款,劳动者即使违反了竞业限制也无需支付,[2]用人单位在劳动者离职后单方面发出的“竞业限制通知书”中约定的违约金条款不具有约束力。但是,竞业限制违约金的金额往往需要根据实际情况进行调整:一方面,由于商业秘密“一即丧失即永远丧失”[3],企业难以提前预估其可能遭受的损失,而且商业秘密被盗导致的损失难以被证明和明确量化,竞业限制协议中约定的金额不一定能补足企业的实际损失,导致违约金畸低;另一方面,部分用人单位为防止劳动者违反竞业限制义务损害其利益,往往倾向于利用自己在劳动关系中的优势地位,在约定较低数额经济补偿的同时,要求劳动者接受巨额的违约金,[4]导致违约金畸高。

我国现行法没有针对竞业限制违约金调整的特别规定,竞业限制协议作为合同,其违约金的调整可以当然适用民法典合同编对违约金调整的一般方式,司法实践中对此的一般标准是当事人约定的违约金超过实际损失的30%时,视为违约金过高,但是这种调整方式不可机械适用,否则可能导致实质的不公平。[5]作为劳动合同法框架下的竞业限制制度,对于其违约金的调整不仅应尊重民法固有的自治精神与价值理念,也应考虑劳动立法的倾斜保护原则和社会属性,[6]而且对于不同类型的竞业限制,由于所涉法律领域不同,立法目的不甚一致,在具体案件的裁量因素上也应各有侧重点,考虑不同价值倾向导致的审查差异。

二、 不同类型的竞业限制

本文根据竞业限制义务的履行时间,将竞业限制分为在职竞业限制和离职竞业限制分别考量,两者在义务来源、法律关系主体、法律渊源、立法价值、法理基础上均有所区别。


在职竞业限制的来源多有法律的明确规定,一般属于法定竞业限制,但也有学者认为在职竞业限制由雇佣关系本质所决定,无需法律或契约特别约定。[7]在职竞业限制的义务主体以董事、经理等高管、核心技术人员为典型,根据诚实信用原则,应当包括企业的全体雇员,其法理基础为雇员对雇主的忠诚义务,即雇员应当承担善意行事、忠实于雇主、为雇主事业尽心尽职的义务。[8]在立法价值上,在职竞业限制更加注重企业的利益保护,认为雇员依据诚信原则负有促使劳动契约目的之圆满达成、不得损害相对当事人,即用人单位的协力及保护等附随义务。[9]

离职竞业限制是指用人单位与劳动者约定的在劳动关系解除后遵守竞业限制义务,一般属于约定竞业限制,其义务来源为明确有效的协议约定。该约定可以在劳动关系确立时或解除时订立,但是用人单位仅在劳动关系解除后单方的通知不对劳动者产生竞业限制的约束力。离职竞业限制的法理基础为契约自由原则,[10]在立法价值的平衡上,该制度旨在平衡劳动者的自由择业权和企业商业秘密的有限保护。劳动者为了遵守义务,不得不放弃其所擅长的职业领域,由此难免导致其收入水平的下降甚至生活质量的降低。因此,相比在职竞业限制,离职竞业限制更应遵循劳动法的社会属性,将劳动者的生存权放在首位,注重劳动力的维持和发展,[11]并在此基础上有限地保护商业秘密,避免随意跳槽导致的恶性竞争。

三、 宁波市竞业限制现状分析

笔者在裁判文书网上收集并整理了宁波市中级人民法院辖区内从2011年至2021年共计27个竞业限制案例,其中10个案件进入二审阶段。虽然27个案例的数据样本不大,但也能在一定程度上反映出我市过去十年来竞业限制纠纷司法裁判的真实现状。

(一)竞业限制协议的效力

在27个竞业限制案例中,24个案例中的竞业限制协议被认定有效(见表1)。竞业限制协议的有效不以明确约定竞业限制的几个重要因素为起成立条件,如是否约定了竞业限制补偿金的数额和支付等。在24个协议有效的案例中,构成违反竞业限制义务案例的比例高达75%,表明我市竞业限制的违约比例较高。

类型

数据

案件数量/

总数/

比例

竞业限制协议有效

24

27

88.9%

离职竞业限制

23

27

85.2%

在职竞业限制

4

27

14.8%

违反竞业限制义务

18

24

75%

表1竞业限制协议的效力、类型、违约率

27个案例中,有23个涉及离职竞业限制,4个为在职竞业限制。当前我市的竞业限制纠纷主要为离职竞业限制纠纷。

(二)用人单位支付竞业限制补偿金的实际情况及金额

在竞业限制协议有效的24个案例中,明确约定了用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的协议占50%(见表2),而实际支付了补偿金的案件不到总数的四成。在前述案例中,劳动者没有获得竞业限制补偿金并不影响竞业限制协议的效力,劳动者依然负有履行竞业限制的义务。

类型

 数据

案例数/

总数/

比例

明文约定了支付竞业限制补偿金

12

24

50%

实际支付了竞业限制补偿金

9

24

37.5%

支付比例大于月平均收入的30%

5

24

20.8%

表2:竞业限制补偿金的支付情况

在竞业限制协议有效的前提下,用人单位应按照法定标准支付竞业限制补偿金,其金额应不低于劳动者与用人单位解除劳动关系前十二个月月平均工资的30%。而按照前述规定支付补偿金的用人单位,仅占到总案件比例的20.8%。在实际支付了补偿金的案例中,补偿金占原月平均工资比例最高的为71.4%,[12]最低的仅为原月平均工资的18.5%。[13]

综上所述,在我市竞业限制协议的实际履行中,用人单位实际支付了竞业限制补偿金的比例很低,违约的情形普遍存在,而符合法定最低标准支付了补偿金的用人单位更是少之又少。

(三)竞业限制的违约金

在27个案例中,用人单位起诉要求劳动者支付违约金的比例高达88.9%(见表3),其请求的违约金数额最高达131万。在18个法院判决构成违反竞业限制义务并要求劳动者支付违约金的案例中,法院对用人单位主张的违约金全部支持的占总数的三分之一,其中法院判决赔偿的违约金数额最高的为60万元。

类型

数据

案件数/

总数/

比例

用人单位请求支付违约金

24

27

88.9%

法院对违约金全部支持的

6

18

33.3%

法院对违约金部分支持的

7

18

38.9%

表3:法院对竞业限制违约金的支持率

综上所述,高达九成的竞业限制纠纷为用人单位起诉劳动者请求支付竞业限制违约金,而其中仅三成左右的用人单位本身履行了向劳动者支付竞业限制补偿金的义务。

四、 竞业限制违约金调整的裁量因素及建议

通过前述对比,可以清晰地发现在竞业限制中,单位与劳动者的维权意识相去甚远,这个差距不仅体现在双方签约时的自我保护力度,还表现在事后救济措施的运用上[14]。用人单位不支付竞业限制补偿金违约的状况比比皆是,却不影响其事后采用诉讼手段来制约劳动者。相比之下,履行竞业限制义务后请求单位支付竞业限制补偿金的劳动者,往往会被诉讼所需的巨大时间成本、微薄的胜诉利益劝退。当前我国司法实践中缺乏统一的立法标准和司法裁量依据,导致部分竞业限制纠纷的结果背离了立法目的。对此,笔者提出如下建议:法院在审查竞业限制纠纷时,应对其类型进行初步区分,在离职竞业限制和在职竞业限制这两个不同框架下细化违约金调整的考量因素。

(一)司法裁量的因素

根据最高人民法院民一庭的司法意见,[15]法院在调整竞业限制违约金时,应考虑用人单位支付经济补偿的情况、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的实际损害等因素。

1. 竞业限制补偿金的支付情况

竞业限制经济补偿相当于劳动者违约时所需赔付的违约金的对价。企业是否按时支付经济补偿金,补偿金的金额大小,都能直接地反映企业对劳动者所知悉的商业秘密的重视程度及其对劳动者遵守竞业限制义务的期待。

在职竞业限制中,补偿金常常表现为工资构成中的保密费、忠诚费等。即使公司在与商业秘密持有者的竞业限制约定中并未涉及前述费用的支付,出于雇员对公司的附随义务以及诚实信用原则的要求,劳动者也应遵守竞业限制和保密义务。因此竞业限制补偿金的给付对于在职竞业限制违约金的裁量来说不属于关键性因素,但能反映劳动者可能掌握的商业秘密,可以用于佐证劳动者的违约事实。在支付违约金的同时,用人单位往往会要求返还经济补偿,此时应从劳动者违反竞业限制义务之时开始起算与工资一同给付的保密费,若该等保密费占劳动报酬的比例超过一定限度,法院在调整违约金的同时应酌情考虑予以减轻。

对于离职竞业限制补偿金的支付比例,除了《最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释》第三十八条规定的最低标准外,法院应根据当地的生活成本、收入水平、劳动者离职前的工资水平和职位予以酌情考虑。宁波市人民代表大会常委会在2010年修订的地方性法规《宁波市企业技术秘密保护条例》中第十七条规定,在竞业限制期间,企业与被竞业限制人员约定的年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。司法解释与该规定应当是一般法与特别法、上位法与下位法的关系。从立法目的来看,要求用人单位支付离职竞业限制经济补偿金是为了保障劳动者在竞业限制期间能维持基本生存条件,而提高补偿金的标准更有利于该目的的实现,并不构成下位法抵触上位法。在沃燕波与美康生物科技股份有限公司竞业限制纠纷[16]中,法院以“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则认定该规定无效是存在偏差的。在用人单位的商业信息符合条例所规定的范围时,应当遵循特别法优于一般法的原则,适用条例规定的原年报酬50%的补偿金标准。

如果用人单位从未支付竞业限制补偿金,却要求劳动者给付违约金的,法院应当考虑劳动者作为一个经济理性人违约的动机所在,从而在违约金调整时予以酌情降低。

2. 劳动者的任职情况

劳动者的任职情况包括了劳动者在原单位的收入水平、工作年限、工作岗位等因素。劳动者在原单位的工作年限越长,其收入水平往往越高,工作的岗位更接近企业的核心领域,可能接触到的经营信息和技术信息也越丰富,掌握商业秘密的可能性更大。

对在职竞业限制义务主体的违约金裁量,前述要件应为决定性因素。任职期限较长、处于领导层的劳动者必然认识到其所掌握的信息对单位的重要程度,薪资水平也应高于普通程度,而且一般在纠纷发生前,都有持续地从单位获得劳动报酬。对此类劳动者违反竞业限制义务的违约金进行调整时,应优先考虑企业的商业利益,在同等条件下,对违约金降低的程度不大于违反离职竞业限制义务的劳动者。

劳动者的任职情况也应包括其在新用人单位的收入水平,如果在新单位的收入水平较高,表明劳动者因违约获得的利益较大。但是,由于劳动者在被判决支付违约金的同时常被要求继续履行竞业限制义务,也意味着劳动者将不得不失去后续生活来源,法院应将劳动者对违约金的实际承受能力纳入考虑范围。

3. 主观恶意程度

劳动者违约的主观恶意程度具体而言表现为:

(1)在职竞业限制:

①    劳动者是否在用人单位要求停止竞业限制行为后及时停止;

②    在因违反义务后解除劳动关系的劳动者有无及时返还因此导致企业的损失或与企业达成和解等。

③    在职劳动者违约牟利,与离职后的劳动者迫于生计在离职后择业相比,前者的主观恶意更严重,特别是对于公司董事和高管等人员,在违反契约义务的同时,也违背了《公司法》等商事法律项下的忠诚义务。

(2)离职竞业限制:

①    用人单位有无在离职时通知并强调竞业限制义务的存在;

②    劳动者是否在用人单位通知后立刻停止违约行为,如果劳动者是出于不了解竞业限制的义务的具体内容而导致违约,在被用户单位通知违反义务后有及时止损,停止相应行为的,应认定其主观恶性较小;

③    劳动者在离职多久后违反了竞业限制义务:劳动者在离职后立即违反的,主观恶意较大,而在离职后相当期限内因生活水平大大降低或生活压力增加不得不违约的,法院应酌情减少、减免违约金的数额;

④    劳动者在离职后注销工资账号、拒绝受领补偿金,藉此来逃避竞业限制义务的,表明主观恶性较大。

4. 用人单位的实际损失

竞业限制违约金兼具惩罚性和赔偿性的特征。[17]由于实践中用人单位的实际损失难以证明和量化,对于用人单位主张额外赔偿损失的,应以竞业限制协议中明文存在除违约金条款外的损失赔偿条款为前提。若企业确实因劳动者行为遭受严重损失且违约金不足以赔偿的,可以通过《反不正当竞争法》项下的商业秘密保护的法律制度主张权利。其损失的计算可以考虑商业秘密受侵犯而导致的损害赔偿的计算方式,即我国《反不正当竞争法》及知识产权部门法的相关规定,[18]本文不在此详细叙述。

(二)举证责任的分配

1. 商业秘密存在的证明责任

因为竞业限制在审查义务主体是否适格上遵循形式审查原则,大多数劳动者在明确协议存在的前提下都会被认定负有相应的义务,而忽略了对是否存在值得保护的商业秘密之前提的审查。有学者认为将经济补偿金的履行情况纳入主体审查的证明责任分配范畴[19]可以减少用人单位肆意扩大竞业限制的适用主体的情况,即以用人单位在证明其依法及时足额支付竞业限制补偿金后,举证证明责任转移至劳动者证明自己并非适格的竞业限制义务人。反之,若用人单位实际并未支付任何对价,在请求支付违约金前,其应当证明本身有值得保护的经营秘密或技术秘密。

2. 对于行为是否构成违约的证明责任

虽然目前竞业限制制度的设计减轻了企业对商业秘密是否存在的证明责任,但是这并不等同于减轻用人单位证明劳动者行为构成侵犯商业秘密的具体行为的责任,应当避免因经营范围的重合而轻易认定劳动者违反义务。鉴于当下就业择业的严峻态势,一些商业集团经营模式范围不断扩大,要求劳动者找到与前公司经营范围完全不重合的企业,实属不易。比如一个曾经从事百货公司市场营销业务的劳动者,离职后加入销售原公司所出售之竞品的企业,且从事劳动人事工作。应当考虑到劳动者在新用人单位所担任的职位与其原先所掌握的信息没有直接关系,或对于企业商业秘密造成损害的可能性极小,即使被认定构成违反义务,法院应酌情考虑其危害性,适当减轻违约责任。


参考文献

1. 李永明:《竞业禁止的若干问题》,《法学研究》2002年第5期,第91页。

2. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室童卫东主编:《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》人民法院出版社,2013年7月第一版,第236页。

3. 孔祥俊:《商业秘密保护法院理》,中国法制出版社1999年版,第192页。

4.  最高人民法院民事审判第一庭奚晓明主编:《最高人民法院<劳动争议司法解释(四)>理解与适用》,人民法院出版社2013年3月第1版,第205页。

5.  全国人大法工委民法室黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义》,法律出版社2020年6月第一版,第1133页。

6.  李雄:《竞业限制协议认定的四个节点》,《法律适用》2013年第1期,第57页。

7. 王林清:《公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较》,《政法论坛》2013年1月第31卷,第93页。

8.  王亚楠:《竞业限制违约金调整的司法裁判考量》,《劳动保障世界》2020年第8期,第15页。

9. 张宁宇:《审视与纠偏:竞业限制制度精准化运行探析—以S市95份判决书为引》,《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集(下)》,2018年,第1378页。

10. 张利余:《竞业限制违约金与惩罚性违约金可同时适用》,《人民司法》2019年第32期,第88页



[1]李永明:《竞业禁止的若干问题》,《法学研究》2002年第5期,第91页。

[2]全国人大常委会法制工作委员会经济法室童卫东主编:《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》人民法院出版社,2013年7月第一版,第236页。

[3]孔祥俊:《商业秘密保护法院理》,中国法制出版社1999年版,第192页。

[4]最高人民法院民事审判第一庭奚晓明主编:《最高人民法院<劳动争议司法解释(四)>理解与适用》,人民法院出版社2013年3月第1版,第205页。

[5] 全国人大法工委民法室黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义》,法律出版社2020年6月第一版,第1133页。

[6]李雄:《竞业限制协议认定的四个节点》,《法律适用》2013年第1期,第57页。

[7]王林清:《公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较》,《政法论坛》2013年1月第31卷,第93页。

[8]前引1,李永明书,第85页。

[9]前引1,李永明书,第93页。

[10]前引7,王林清书,第92页。

[11] 王亚楠:《竞业限制违约金调整的司法裁判考量》,《劳动保障世界》2020年第8期,第15页。

[12] 李林诉宁波亚洲浆纸业有限公司竞业限制纠纷,宁波市北仑区人民法院,(2011)甬仑民初字第626号。

[13] 张杰诉浙江新通留学有限公司宁波海曙分公司劳动合同,宁波市海曙区人民法院,(2013)甬海民初字第455号。

[14]张宁宇:《审视与纠偏:竞业限制制度精准化运行探析—以S市95份判决书为引》,《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集(下)》,2018年,第1378页。

[15]前引2,童卫东主编,第205页。

[16]沃燕波与美康生物科技股份有限公司竞业限制纠纷,宁波市鄞州区人民法院,(2019)浙0212民初17771号

[17]张利余:《竞业限制违约金与惩罚性违约金可同时适用》,《人民司法》2019年第32期,第88页。

[18]前引23,张宁宇书,第1381页。

[19]前引23,张宁宇书,第1380页。