司法实践中，利用硬盘出售淫秽物品案件多发，各地法院判决不一。对于以牟利为目的，利用硬盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于硬盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、传播途径、传播对象、违法所得等情节，综合评估社会危害性，不应简单适用司法解释、司法规定，恰当裁量刑罚，以确保罪责刑相适应。

一、【基本案情】

被告人戎某某，男，汉族，1980年10月2日出生。公安机关对其取保候审，检察院审查起诉阶段对其决定逮捕。

公诉机关指控：2020年3月23日，经事先微信联系约定买卖淫秽视频具体事宜后，被告人戎某某以人民币700元的价格将一个装有淫秽视频的硬盘通过邮寄方式出售给何某某。经鉴定，该硬盘内有1664部电子视频属于淫秽物品。

公诉机关认为，被告人戎某某以非法牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，犯罪情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。

二、【律师辩护】

北京大成（宁波）律师事务所律师龚永茂、汪潇潇主要从本案的法律适用提出辩护意见：

公诉机关指控本案情节特别严重，是鉴于最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）（以下简称《2004年互联网解释》）对定罪量刑的数额规定。

辩护人认为，本案应当适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）（以下简称《1998年非法出版物解释》），同时参照最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）（以下简称《2017年网络云盘批复》）的规定，本案不属于情节特别严重，不适用十年以上有期徒刑的量刑档，应当适用定罪起点刑量刑判处。

对于刑法第三百六十三条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪名的量刑，应根据个案载体及具体行为方式分别适用以下几个解释、答复和批复的规定：

1. 最高人民法院《2004年互联网解释》。《2004年互联网解释》规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件500个以上，属于情节特别严重。但该解释适用前提是，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息。利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，应当依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。本案并未经过互联网、移动通讯终端实施犯罪。

2.最高人民法院《1998年非法出版物解释》。根据《1998年非法出版物解释》规定，本案不构成“情节特别严重”。《1998年非法出版物解释》的规定，复制淫秽影碟、软件、录像带1250-2500张（盒）以上，贩卖淫秽影碟、软件、录像带2500-5000张（盒）以上，是情节特别严重的起点。

根据该解释出台时机、背景，“复制”行为重于“贩卖”行为，当时对于影碟、软件、录像带的复制行为更需要具备其他客观条件而较难实施。结合本案，本案的所谓“复制”只是点击一下电脑鼠标的动作，“复制”情节较轻，因此从《1998年非法出版物解释》的规定来看，本罪系选择性罪名，从有利于被告人出发，本案并未达到“情节特别严重”贩卖2500-5000张（盒）以上的数量。

3.最高人民检察院法律政策研究室对北京市人民检察院《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》的答复意见（2015年4月7日）（以下简称《2015年最高检答复》）。《2015年最高检答复》认为，以牟利为目的，利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚。有关定罪量刑标准可以参考《1998年非法出版物解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节。对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，一个淫秽文件视为一张影碟、一个软件、一盘录像带；具体定罪量刑标准，可以参考制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的相关规定。

       辩护人对上述三组相关规定进行简要归纳为下图：

《2015年最高检答复》，正是北京市检察院遇到本案同样问题时，向最高检请求而得到的答复意见。

根据《2015年最高检答复》，利用U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息，适用于本案。同时，可以综合考虑传播人数、获利金额等犯罪情节确定各档量刑起点具体标准。

本案中，戎某某将淫秽视频、图片进行复制拷贝至移动硬盘再出售，是实物载体的线下交易，没有利用互联网、移动通讯终端，不适用《2004年互联网解释》，而应适用《1998年非法出版物解释》。量刑时从有利于被告人的角度，并遵循罪刑相适应原则，对贩卖过程中的复制行为不应再作单独评价，而以贩卖行为概括评价；同时，因本案犯罪情节较轻，为防止量刑畸重，“情节特别严重”的最低数量标准可确定为影碟、软件、录像带5000张（盒），或淫秽照片、画片50000张。本案戎某某贩卖淫秽视频、图片合计1664部（张），未达到“情节特别严重”的数量标准。

4.最高人民法院、最高人民检察院《2017年网络云盘批复》。《2017年网络云盘批复》就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题作出了批复，在司法实践中的指导性意义。

《2017年网络云盘批复》认为，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

因此，根据本案的犯罪情节、性质和对社会的危害性，本案根据《1998年非法出版物解释》不构成“情节特别严重”，并结合《2017年网络云盘批复》，本案宜适用起档刑对被告人戎某某定罪量刑。

三、【法院判决】

法院认为，根据被告人戎某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及罪责刑相适应原则，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》,结合本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决被告人戎某某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

2021年3月，一审判决后被告人没有提起上诉，检察院没有提起抗诉，该案判决生效。

四、【辩护心得】

随着近二十年间电子科技的高速发展，针对淫秽物品类犯罪相继出台了多部司法解释等规范性文件，导致司法实务中具体法律适用出现一定争议。本案公诉机关的指控刑期与被告人的罪责极不相适应，辩护突破口就在于司法解释的适用问题。辩护人通过检索法条及判例对相关司法解释进行全面梳理、对比，并结合具体案情从有利于被告人的角度向法庭阐述，最终使得法庭作出法定刑以下的判决。其实本案辩护考验的正是刑辩律师最基本的执业技能，即法律检索和法条分析能力。只有全面掌握公诉机关指控所依据的解释规范，及对我方有利的解释规范，才能研判解析案件的出路。刑辩律师在日常办案中应当注重收集、学习最新司法解释，为刑事案件的辩护打开思路。