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【大成研究】股权让与担保的法律风险及律师建议

一、     引言

(本文4043字,阅读约需8分钟)所谓“让与担保”,是指为担保债务的履行,债务人或第三人与债权人订立合同,约定将担保标的物(常见的如房产、车辆、股权等)的财产权在形式上转让至债权人名下。若债务人到期清偿债务,则债权人将该财产权返还给债务人或第三人;若债务人到期没有清偿债务,则债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以优先受偿债权的一种非典型担保。

我国现行民事立法上对于让与担保制度没有明文规定,但因该种非典型担保模式具有融资方式简易、灵活,担保标的范围广泛,第三人阻碍债权实现的可能性小等优势,其在担保实践中屡见不鲜。 2019 11 14 ,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》),其中第71条肯定了让与担保协议的效力,同时也在规范意义上认可了让与担保具有物权效力,债权人可参照享有“让与担保物权”。可以预见的是,让与担保模式在今后的商事交易中将扮演更为重要的角色。

从上述对让与担保的定义、内在法律关系及法律效力出发进一步分析,以股权为标的物的让与担保相较于以房产、车辆等让与担保有一定的特殊性。原因在于,股权让与担保在股权转让后呈现为代持的表象,而股权除了财产权利外还蕴含其他权益和责任。若在订立让与担保合同时双方对于条款的设置考虑不周,容易产生纠纷和损害。对于担保人,易导致被担保权人“越俎代庖”,担保权人利用所受让的股权擅自处置公司资产,损及公司健康经营,从而对担保人、其他股东或债权人造成重大损失;而对担保权人即受让人而言,则在转让人未全面履行出资义务的情况下,可能面临与转让人一起承担连带责任的风险。

下文拟从典型案例切入,以求更直观地展现名为股权转让的让与担保所导致的纠纷的解决过程及内在法理,并又律师针对性地提出关于此类风险防范的实务建议。

二、     案情梳理

北京博源工贸有限责任公司(以下简称博源公司)系依法设立的有限责任公司,注册资本1100万元,出资方式为货币出资且已实际缴纳,胡某出资880万,出资比例为80%。胡某亦是北京金威中嘉科技有限公司(以下简称金威中嘉公司)的实际控制人。

201412月,甲方金威中嘉公司与乙方西藏信托有限公司(以下简称西藏信托公司)通过借新还旧的形式签订了标的为9000万元的借款合同,双方共计存在3笔债权债务关系,涉及借款本金约3亿元。后,西藏信托公司与博源公司签订《抵押合同》,约定将博源公司所有的一处房屋作为抵押物,为借款合同项下金威中嘉公司的债务(包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、实现债务的费用等)提供抵押担保,上述房屋土地均办理了抵押登记。

20155月,博源公司做出股东会决议,内容为:1.同意胡某将其在博源公司80%的股权转让给西藏信托公司,同时退出股东会,不再享有和承担相应的权利和义务。2.()3.同意免去胡某执行董事及法定代表人职务。4.同意解聘胡某经理职务。全体股东在股东会决议上签字。同日,胡某作为转让方与受让人西藏信托公司签署股权转让协议。协议约定:胡某同意将其在博源公司80%股权转让给西藏信托公司,西藏信托公司同意接收。转让双方自签字之日起,股权交割清楚,转让前引起的债权债务由转让人承担,转让后再发生的债权债务由受让人承担。股权转让协议对于股权转让的价格没有约定。20156月,博源公司办理工商变更登记手续,西藏信托公司被登记为博源公司股东。

除此之外,经法院审理查明,争议双方存在一份出资转让补充协议,可证明当时胡某有零对价回购的意思表示,但最终双方没有达成一致,在该份补充协议的签字部分只有转让方胡某的签字,没有受让方西藏信托有限公司的签字或印章。同时,胡某还提交了博源公司以下物品的交接单:营业执照正副本原件、公章、组织机构代码证正副本原件、税务登记证正副本原件、开户许可证原件、房屋所有权证及土地证。值得注意的是,在办理股权变更登记后,博源公司固定资产及人员仍由胡某进行日常管理。

针对上述事实,胡某认为双方虽签署了股权转让合同,但没有实际进行股权转让的真实意思表示。双方真实目的为以股权过户方式实现担保、偿还债务后再过户回转,属股权让与担保性质。在此过程中,西藏信托公司就所受让的股权未支付任何对价,故胡某具有博源公司股东身份。而西藏信托公司认为其受让股权系基于双方真实意思表示,其目的一方面在于防止债务人任意处分公司资产,另一方面亦是为了方便西藏信托公司处置八处不动产以配合其债权的实现,被告不存在代持或让与担保情形,请求法院驳回胡某的诉请。

三、     案例评析

结合一、二审法院的裁判观点分析本案内在法理层面的争议焦点,主要可归纳为“案涉股权转让行为的性质是否系由双方通谋虚伪意思表示而为的实质上的股权让与担保”,以及“相应的股东资格确认及受让人的权利范围”。

第一,本案股权转让协议系双方通谋虚伪意思表示。也即,股权转让是假,让与担保是真,理由如下:(1)胡某作为长期从事商业活动的商事主体,以无偿方式全部转让自己持有的博源公司股权有违常理,此为客观价值判断;(2)庭审中,西藏信托公司表示其取得案涉股权的目的是防范债务人通过行使股东权利对资产进行不当处置,最终保障抵押权的实现,而事实上博源公司固定资产及人员的日常管理仍是由胡某负责而非西藏信托公司,此为缔约目的判断;(3)西藏信托公司虽认为双方并未实际签署前述股权转让补充协议,未产生合同约束力,但其同时也认可其持有胡某该份已签署的补充协议,表明了胡某曾向其做出过在主借款债务清偿完毕后零对价回转相应股权的意思表示,此为隐藏行为判断。因此可认定,双方表面上达成的股权转让之意思表示为通谋虚伪意思表示,而隐藏的实质上的意思表示是以股权转让为名的让与担保。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款的规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人的真实意思表示而无效。而隐藏的行为,即让与担保行为,根据前述《九民纪要》第71条的规定,应当认定为合法有效。

第二,基于商事外观主义,虽不可断然否认股权让与担保受让人已登记的、形式上的股东身份,但就其享有的权利而言,其享有的是“让与担保物权”,而非股权。即意味着,受让人仅为名义股东,其并不具有股东资格,不得对公司行使股东权利。至少从内部关系而言,受让人不享有分红权、投票权、知情权及其他管理参与权等,相应地,对于转让人未履行或未全面履行出资义务的情况亦无需与转让人一起承担连带责任,亦不对公司的债务承担责任。此与最高人民法院审判委员会专委刘贵祥法官 2019 7 3 在全国法院民商事审判工作会议上讲话的意思表述也一致。

本质上,公司股东权是一种社员权,兼具财产属性和身份属性。股权让与担保本身仅涉及财产权能中不超过担保目的范围的一部分,而不应影响转让人其他权利的行使。因此在本案中,胡某并不完全丧失股东身份,其仍为博源公司的实际股东并行使相应的股东权利,而西藏信托公司作为名义股东,其权利的行使应限制在主借款债务到期不能清偿时对股权实施拍卖、变卖、折价以优先受偿的范围。

四、     律师建议

如前所述,在《九民纪要》落地后,股权让与担保模式愈发在商事活动中常见,针对核心风险点起草让与担保合同,并据以指导交易实践即为相关风险预防的有效措施。

第一,关于股权回转/回购条款的设置。股权回转条款为让与担保协议的核心条款,旨在当主债务实现清偿或其他回转条件满足时,及时终止担保法律关系,解除标的股权上的权利负担。此处需要关注的问题是,一旦回转条件满足,所涉及的如股权变更登记等程序事项的办理需双方协作完成,让与担保(股权转让)合同中应对此设定相应义务及违约责任。

第二,关于限制受让方股东权利的设置。如前所述,股权让与担保法律关系中,出让方虽为实质股东,但受让方是登记在册而受商事外观主义保护的名义股东。为防止受让方擅自行使股东权利,损及公司的资产及运营,甚至让与担保行为被直接认定为真实的股权转让行为的情形出现,需要设定体系化的风险防范条款。具体而言,包括但不限于:(1)转让方作出明确的“股权转让行为旨在担保主债务履行”、“当事人的真实意思是通过转让标的物的形式为主合同提供担保”、“一旦主债务实现清偿或其他回转条件满足便实施零对价回转”等表述以确保该合同被认定为让与担保合同;(2)对内效力而言,通过公司内部股东会会议记录、股东名册不作变更等书面形式向公司及其他股东作出“股转行为实质为股权让与担保而非真实的转让合意”的意思表示,以确保转让人的实质股东地位,防止受让人擅自行使目标公司股东权利;(3)对外效力而言,设置限制条款如“受让方未经转让方的书面同意不得单方面转让、出质标的股权或在其上设定其他形式的权利负担”、“如因受让方债务纠纷导致标的股权被他人通过司法途径强制处分的,受让方须对由此给出让方造成的所有直接和可预见的间接损失承担全部赔偿责任”等以规避风险;(4)为避免实践操作中让与担保合同受登记部门范本的表述限制而易导致行为性质在法律解释上的风险,可在非备案的股权让与担保合同中明确约定“各方确认,根据相关市场监督主管部门的要求,甲乙双方或将签订简版的股权转让协议用于各种变更登记;简版的股权转让协议条款与本协议约定有冲突的,以本协议为准”的表述。

第三,避免合同被认定为流质契约条款而归于无效。根据《九民纪要》第71条规定,合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。对于担保权人而言,为避免自身债权优先受偿的目的落空,在起草订立合同时应当注意避免出现如下情况:(1)约定只要将来债务人到期未清偿债务,担保权人终局确定地取得标的股权的所有权;(2)约定无须清算(即无须多退少补);(3)上述两个约定达成合意的时间为债务履行期限届满前。而应当明确地约定:债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权;并根据公司《章程》设定有效和便利的股权处置程序。