由于我国不动产物权变动采登记生效主义，因此，在房屋买卖中，即使买受人已经支付了全部购房款并且占有该房屋，在未办理完毕过户登记前，买受人仍未取得房屋所有权。此时，基于我国“安土重迁”“有恒产者有恒心”的社会背景，为免房屋买受人取得物权的权利落空，我国同时引入了德国法中“物权期待权”的理论，对尚未取得物权但符合特定条件的房屋买受人的权益予以优先的保护。但是，倘若房产上同时存在抵押权这一同样具有优先性的权利，便会产生物权期待权与抵押权的冲突问题，以及两者顺位孰为优先的争议。近年来，在司法实践中，此类争议引发的纠纷案件颇为常见，是以，本文依据现行法律、司法解释的规定，结合司法案例对这一问题进行梳理。
一、关于何为物权期待权
物权期待权这一概念在我国法律法规中并无明确的定义，对其保护主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十八条、第二十九条的规定。
最高人民法院执行局编著的《<执行异议与复议规定>理解与适用》中解释了第二十八条、第二十九条规定“在执行程序中对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权保护”；“买受人物权期待权滥觞于德国，是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力”；“买受人物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础是其未来将过渡为物权。”
《执行异议与复议规定》第二十八条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《执行异议与复议规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
第二十八条所述的情形对标的物并无特别限制，系针对一般不动产的买卖，被称之为“一般买受人的物权期待权”。该条规定买受人应当符合四个条件，其中第四个条件要求买受人对未办理过户登记无过错，该条件比之于其他三个条件“签订有效买卖合同”、“合法占有”以及“支付全部价款”而言，更具有价值判断性，因而也往往成为本条适用时的争议焦点。第二十八条的物权期待权由此又多被称为“无过错买受人的物权期待权”。
第二十九条所述的情形则是针对房地产开发商销售的商品房，被称之为“商品房消费者的物权期待权”。该条要求买受人符合三个条件，其中第三个条件对商品房的范围进一步限定为“系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，简言之即“唯一住房”。
二、物权期待权与抵押权的优先顺位之争
《执行异议与复议规定》第二十八条、二十九条确认了对买受人物权期待权的优先保护，但仅就这两条文来看，并无明确能否排除抵押权的执行；因此，当两个具有优先性的权利同时存在于一个执行标的上时，权利人之间的冲突与优位保护之争便频频出现在实践中。以下区分两类物权期待权就其与抵押权的优先顺位问题进行论述。
（一）商品房消费者的物权期待权与抵押权
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款优先权批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依据这两条规定，工程价款优先权优先于抵押权，商品房消费者的权利优先于工程价款优先权；由此自然可以推论出商品房消费者的物权期待权优位于抵押权的结论。
针对上述批复，最高人民法院执行工作办公室《关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》中特别说明“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”，强调了批复适用的对象是消费者的住房，也解释了批复特别优位保护商品房消费者的原因，系基于对商品房消费者生存权的保护。因此，鉴于《工程价款优先权批复》的明确规定，商品房消费者的物权期待权优先于抵押权这一结论，司法实务中并无太大的争议。
（二）一般买受人的物权期待权与抵押权
1、观点争议
多数观点认为，抵押权人享有的是物权，而房屋买受人所享有的仅仅是要求出卖人将房屋过户至其名下的债权，虽然是向物权过渡的权利状态，但是尚未成为物权，根据物权优于债权的原则，在两者冲突时，应当优先保护抵押权人的权利。
最高院在广西恒冠建设集团有限公司与王秋祥案外人执行异议之诉（2018）最高法民再450号案中认为：“根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定基于对消费者生存权这一价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。”
但是，也有部分观点认为《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”，第二十八条自然应属于该条但书所称的法律、司法解释的例外规定，因此物权期待权应当优先于抵押权。
例如，安留军与马虎令、洛阳云外楼房地产开发有限公司案外人执行异议之诉（2018）最高法民申4090号案中最高院认为“《执行异议和复议规定》第二十七条规定是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议不予支持。但《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。据此，符合上述规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行”。
此外，最高院（2019）最高法民申2834号“中国农业银行股份有限公司伊犁分行与伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案”中虽未直接阐述物权期待权与抵押权的优先问题，但其判决结果和思路也体现了对无过错买受人的优先保护。该案中，最高院认为“在锦城公司将房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将前述案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。”然而，笔者认为该案例根据银行未尽审慎义务，便认定银行不享有抵押权，这一推论在说理上并非很站得住脚，毕竟这并不能解释以下问题：依据《物权法》规定，不动产物权在合同有效且办理完登记后即设立，银行未尽审慎义务的情况下，是基于原因行为即抵押合同无效，还是基于物权行为即登记行为无效而导致银行不享有抵押权？
回看该案的二审判决「（2018）新民终173号判决」二审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院裁判理由认为“现行民法从保护交易安全出发，注重权利的外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力。但赋予登记以公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利……依据前述事实物权人的真实权利优先保护的原则，周俊玉等人享有事实上的所有权，如保护农行伊犁分行的抵押权，则会产生剥夺了周俊玉等人的财产所有权的后果，也有失公允。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，农行伊犁分行关于确认其对上述房屋享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持”。笔者以为，二审法院的裁判观点忽略的一点是，我国物权变动并非采登记公示主义，而是登记生效主义。也即是说未经登记，并不意味着物权通过原因行为（债权行为）已经发生变动，只是无法对抗善意第三人，而是意味着物权的变动尚未生效，出卖人仍然为买卖标的物的所有权人。
2、裁判规则的统一
及至2019年11月年最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）发布，关于一般买受人物权期待权与抵押权优先顺位的争议，有了明确统一的裁判规则。《九民纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”可见，从《九民纪要》的规定来看，商品房消费者的物权期待权优先于抵押权，而一般买受人的物权期待权则并不能优先于抵押权。
3、归纳总结
通过上述分析可以归纳出，在权益的顺位比较过程中，法院审查和判断的基本原则，如最高院民二庭法官麻锦亮所言，“要坚持权利甄别原则，在正确认定相关权利属于物权还是债权，是否具有优先权属性等基础上，按照物权优先于债权，法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则”；同时，“要坚持生存权益优先原则，要特别注重保护当事人的生存权利，在兼顾双方利益保护的同时，适当向相对弱势一方倾斜。”
三、权利冲突的思考与化解
在买受人与抵押权人的权利冲突之下，我们可以反思哪些风险防控以及冲突化解之道？
（一）抵押权人的风险防控
对于抵押权人，通常多为金融机构而言，由于商品房消费者的物权期待权优先于抵押权，因此在设立抵押前，以房地产开发商名下具有住宅性质的商品房为抵押物时，谨慎审查以及风险防控的规范和设计显得尤为重要。而且，笔者注意到最高院在陈鹤亭与上海市住安建设发展股份有限公司及常熟市时风房地产开发有限公司案外人执行异议之诉（2019）最高法民再49号案中，尽管该案买受人是排除普通债权人的执行，但是法院在判决理由中提到，关于房屋是否具有居住功能，“与房屋系商业房还是住宅的属性并无直接对应关系，商业房被用于自住、住宅被用于投资炒卖的现象在现实中均不鲜见。虽然案涉房屋系酒店式公寓，可归于商业房范畴，但酒店式公寓的设计仍可用于居住，且不排除自住。在没有证据证明陈鹤亭尚有其他可供居住房屋、且案涉房屋已被实际用于自住的情况下，案涉房屋对陈鹤亭夫妇即具有了居住保障功能”；可见，今后或会出现关于是否符合“用于居住”要件的争议问题，以及抵押风险扩及至商业用途房地产的可能。
（二）买受人的权利冲突化解
对于买受人而言，由于一般买受人物权期待权不能对抗抵押权，寻求如何与抵押权的冲突化解，善用物权期待权排除普通债权执行的权利优势，对保障物权的取得至关重要。
《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此，若在房屋转让之前，知晓抵押存在的情况下，一者可以用房屋转让款清偿债务的方式使得抵押权消灭；二者可以通过取得抵押权人的同意，以转让款作为抵押房屋的代位物，将抵押权的客体从房屋转移到购房款这一替代物。
但如果是房屋转让以后，被抵押或才知晓被抵押的情况下，则应结合尚未支付的购房款、抵押债权未偿金额、房产的增值收益以及其他普通债权人的债权金额，算一笔经济账，以将利益损失最小化。尽管依据《执行异议与复议规定》第二十八规定，一般买受人的物权期待权可以排除普通债权的执行，但是如果由于抵押权的执行，房屋拍卖已无法阻却，在拍卖所得款分配时，买受人并无优先于普通债权人受偿的依据。这时，买受人如果通过向出卖人主张购房款返还，那么只能在房屋拍卖款清偿抵押权人的债权之后，对可能剩余的拍卖款与其他普通债权人按债权比例参与分配，那么，很有可能是已支付的购房款大部分有去无回。但是，如果买受人仅仅支付了部分购房款的情形下，由于第二十八条关于房款支付要件在买受人“按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”时亦能符合，买受人可以选择将剩余购房款交至法院（该等款项作为房屋的变价款由法院执行来优先清偿抵押权人的债权），再将对抵押权人剩余的债务代为清偿使得抵押权消灭。由于买受人可以阻却其他普通债权人对房屋的执行，解除查封措施，此时可以完成过户登记，最终取得房屋所有权。至于买受人因就对抵押权人剩余的债务代为清偿而扩大的成本，一方面考虑到房产在转让时至此时的增值利益进行冲抵，另一方面通过代偿后对债务人的追偿予以弥补。诚然，此种方式下，如前文所述，需要权衡各债权金额以及权利实现成本，适用的情形和范围也是有限的，具有特殊性，但不可否认的是，能够排除普通债权人对房屋利益的瓜分，充分利用物权期待权排除普通债权的执行的规则优势。