2020年1月15日，中美第一阶段经贸协议（以下简称“经贸协议”）在美国华盛顿的签署引起了全球的高度关注，它作为中美贸易战以来双方达成的首个深化贸易合作的协议，在知识产权、技术转让、食品和农产品、金融服务、汇率和透明度、扩大贸易等方面均做出了进一步详细的约定。尤其为加大保护知识产权的力度，我国做出了比现有立法更为严格的承诺，这些承诺对我国现有的国内法以及对其他国家的适用均带来了挑战。

一、  经贸协议与国内法冲突的相关知识产权条款

1.  商业秘密客体的扩大化

在经贸协议第一章第二节的开篇，即将“保密商务信息”作为“商业秘密”的并列项提出，要求我国予以同等保护。同时，对于“保密商务信息”做出的注释是：“保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”

从以上的定义可以看出保密商务信息包含的是一个企业在生产到销售全过程中产生任何的具有价值的内部经营信息，与我国目前对商业秘密分类中的经营信息相比，其范围更加宽泛。在我国国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对“经营信息”的解释包括：“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。可见，我国目前法律对“经营信息”的解释较为单一和狭隘，限于具有明显商业和竞争价值的经营信息，如客户名单、销售/采购管道、产品报价等。且在我国侵害经营信息的商业秘密案件中，法院也多集中在对客户名单、报价信息这些当事人较容易举证说明的客体予以认定，实际中有更多的经营信息（如：物流、库存、收入、利润等）并没有得到充分保护。

2.  商业秘密刑事调查门槛的降低

在经贸协议第1.7.1条中规定；“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。在我国《刑法》第二百一十九条规定了，对于给商业秘密的权利人造成“重大损失”或“特别严重后果”的情形下，才能定罪量刑，且在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条中，也对“重大损失”和“特别严重后果”量化为损失数额为五十万以上和两百五十万以上。因此，在执法中，是否启动对商业秘密的刑事立案调查，公安会对损失金额的预判要达到至少五十万以上，而权利人的实际损失往往不能在此阶段得到明确的鉴定，导致在一定程度上降低了司法机关对商业秘密侵权刑事追究的力度。

因此，我国在1.7.2中做出如下承诺：“（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。尽管在《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条中，对商业秘密的立案条件，将权利人损失五十万以上扩大至侵权人违法所得五十万以上、致使权利人破产等，但根据以上中美经贸协定中的承诺，我国最终将取消以实际损失作为商业秘密刑事案件的启动前提，即实际损失应不再作为该项罪名成立的构成要件。

3.文书公证与认证的简化

在经贸协议第1.30条中，我国对美国做出了简化涉外文书公证与认证的承诺。其中，第1.30.1中规定；“在民事司法程序中，对于可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据，则双方不得提出证据认证的形式要求，包括要求领事官员盖章或盖印等”；在第1.30.2中规定；“对于无法通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言引入或确认真实性的证据，中国应简化公证和认证程序”。可见，今后在与美籍自然人或法人之间的民事案件中，如果双方都以接受伪证处罚为前提，不再要求相关文书去美国的公证机关做公证，也不要求再去中华人民共和国驻美使领馆做认证；如果双方无法接受伪证处罚为前提，也需要简化公证与认证程序。因此，无论双方是否能认可伪证处罚，我国均需降低对美方文书证据效力的要求，与我国现行的国内法存在较大的冲突。

在我国《民事诉讼法》第二百六十四条中，对外方的授权委托书规定了应当经其所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，即授权委托书必须做“一公证+一认证”才具有效力。在即将于2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，其中第十六条第一款规定；“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明”；第十六条第二款则规定了：“中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证”。该两款规定细化了两种情形，即对于一般文书只需在所在国的公证机关做公证即可，而对于涉及身份关系的证据，还需经过“一公证+一认证”才具有效力。

二、  如何适用经贸协议中与国内法相冲突的条款

1.“两步走”实现逐步调整

在经贸协议中，第1.7.2条关于如何降低商业秘密刑事案件调查门槛以及第1.27.2条如何加大对知识产权侵权的民事和刑事处罚力度，以上两条均以“过渡措施”、“后续措施”分段两步走的形式表述，这也是根据我国知识产权立法、司法、执法现状提出的具有可行性操作的步骤。取消以实际损失作为商业秘密刑事调查的前提，与我国现阶段的刑事立案标准存在较大的冲突。放开刑事立案调查的标准，权利人必然为高效地获得自身权利救济或得到相关证据保全，会优先考虑采取刑事手段，就意味着商业秘密刑事案件会大幅增加，鉴于我国目前基层公安干警的人员配置，该要求显然不能一蹴而就，只能逐步放开。

对于加大知识产权侵权的处罚力度，近年来我国也一直通过对《商标法》、《著作权法》以及《专利法》等的修订，逐步提高法定赔偿的上限，同时引入惩罚性赔偿制度，通过民事赔偿的方式加大对侵权行为的打击力度。同时，经贸协议第1.27.2条也强调了对于刑事处罚力度的加大，提高有期徒刑、罚金的最低和最高限度，但作为过渡措施，现阶段先以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚。然而，处罚额度的设定并不是解决问题的关键，关键在于我国司法实践中对于侵权人的判赔是否能做出从严从重的处罚。

2.经贸协议对美国的适用

纵观全球，国际条约在国内适用的实践一般分为两种，即纳入（adoption）和转化（transformation），前者是指一国国内法通过概括性条款承认在国际上已经对该国生效的条约在国内具有法律效力；后者是指在国际上对一国生效的条约，必须通过制定相应的国内法，才能在该国适用。因此，也可以称为直接适用和间接适用。

尽管我国在《民法通则》第一百四十二条、《民事诉讼法》第二百六十条等其他民商事法律中，均有法条明确规定“国际条约优先适用”的原则，即采用直接适用模式，但该原则还需同时符合两个条件：一是国际条约同国内法有不同规定时，二是没有我国声明保留的条款。然而，知识产权国际条约在我国适用的总体趋势还是通过转化适用的，正如我国在加入WTO之前，根据TRIPS协议内容修改《专利法》、《著作权法》及《商标法》。我国《涉外民事关系法律适用法》第七章专门规定了知识产权的法律适用问题。第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第四十九条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

因此，对于知识产权国际条约与国内法冲突的情况下，并不一律优先适用国际条约。对于经贸协议中与国内法相冲突的条款，我国可以通过修改国内法的方式，将国际条约转化为国内法律。如上文所列对商业秘密客体扩大化和刑事调查门槛的降低，均需要对现有的立法做出进一步的修订或出台相应的司法解释。至于涉外文书的公证和认证，无论是《民事诉讼法》第二百六十四条，还是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条，都在条文最后紧跟了一句“或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。但是经贸协议中约定我国需简化文书形式，甚至不需再对文书形式提出要求，这仅仅是对我国做出的较为笼统的要求，至于如何简化还是需要我国进行立法，明确简化的程序，包括如何引入当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言，如何简化文书等等。因此，类似于对TRIPS协定中条款的转化适用，此种形式的立法也是将国际条约转化适用。

3.经贸协议对其他国家的适用

最惠国待遇原则作为世贸组织中非歧视性原则之一，在GATT（《关税及贸易总协定》）、TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）中均有明确规定，其中TRIPS协议第四条规定；“在知识产权保护方面，一成员给任何其他成员国民的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民”，也揭示了该原则多边无条件的特性。同时，根据第七十二条的规定，未经其他成员国同意，也不得对最惠国待遇提出保留。因此，每个国家采取的知识产权保护措施，包括法律、法规、政策等方面都不得违背最惠国待遇原则的规定。

与贸易有关的知识产权包括版权及其相关权利、商标权、地理标识权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布局设计权、商业秘密等。对于以上相关知识产权，最惠国待遇的效力范围即包括实体方面（如权利的取得、保护、适用标准等），又包括程序方面，各成员国对权利取得、保护等方面给予行政、司法上的有效措施。因此，对于商业秘密客体的扩大属于实体权利取得，商业秘密刑事调查门槛降低及涉外文书公证与认证手续的简化则属于刑事和民事程序上的措施，均属于最惠国待遇原则的适用范围内。前者符合该原则中权利人能因此而获得收益或增加机会的利益；后者符合该原则中让权利人承担较少义务的优惠。因此，对于经贸协议中我国承诺给美方的利益和优惠，也应平等无差别地给予其他162个 WTO成员国。尽管该协议双方还未经国家权力机关审议通过，还未正式生效，但可以预见的是作为第一阶段达成的在知识产权领域的条款最终也不会将有太大的变化。在对全球一百多个国家均适用经贸协议条款的情形下，势必导致国内法的修订。

三、  小结