笔者前段时间接待了一个案件，大致情况如下：

2017年1月，王某入职某公司，公司与其在入职当日就签订了《劳动合同》及《竞业限制协议》。在该《竞业限制协议》中，双方约定竞业限制期限为1年，公司在双方劳动合同解除或终止后按月支付经济补偿金。同时约定“甲方（公司）未按期支付竞业限制经济补偿金的，本协议自动终止。”2017年5月15日，王某因存在严重违纪被公司依法解除劳动合同。此后，公司从未向王某支付过任何竞业限制补偿金。2018年4月，王某提出仲裁，要求公司向其支付2017年5月16日起至2018年4月的竞业限制补偿金。

公司认为，根据双方的约定，因公司从未按月支付过竞业限制补偿金，该竞业限制协议应自动终止，故其无需向王某做任何补偿。

那么，关于此类“公司未及时支付补偿金，竞业限制协议自动终止“的协议条款，到底是否具有法律效力？

笔者认为，此类以不作为方式解除或终止竞业限制协议条款的有效性，实际涉及两个问题，即竞业限制解除权的行使方式以及用人单位与劳动者是否可就竞业限制的解除或终止条件进行约定。

竞业限制，是指用人单位禁止负有保密义务的劳动者在一定期限内，到与本单位有竞争关系的其他单位从事同类产品及业务，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。根据《劳动合同法》第23条及第24条【1】规定，用人单位与负有保密义务的劳动者，除涉及竞业限制对象及最高期限外，可就竞业限制条款进行自由约定；是否约定竞业限制金额、金额是否过低，均都不影响竞业限制协议的效力。如劳动者违反竞业限制协议，用人单位有权要求劳动者支付违约金。可见，此竞业限制是法律赋予用人单位，以协商方式，通过限制劳动者离职后的择业权来保护自身商业秘密，并维持企业竞争优势的一种方式，因此更多的侧重于对用人单位权益的单方法律保护。为此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第9条第一款规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应当予以支持。据此，用人单位就竞业限制协议的单方解除权予以确立。也即，在竞业限制期间，用人单位享有单方解除竞业限制协议的权利，该解除并不以劳动者的同意为前提；用人单位关于竞业限制解除通知一经送达劳动者，即产生协议解除的效力。

那么，用人单位的这类解除权是否可以约定以不作为的方式行使呢？也即，用人单位是否可以通过在竞业限制协议中事先约定“公司未及时支付补偿金，竞业限制协议自动终止“，随后以不支付竞业限制补偿金的方式，不经书面通知而单方产生解除或终止竞业限制协议的法律效力。对此，司法实务中持有两种截然相反的观点：

否定说认为，单方解除权的行使必须采取明示的方式，用人单位以不作为方式约定解除的，该约定无效。

上海市第一中级人民法院在伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司诉何江峰劳动合同纠纷一案二审民事判决书【(2016)沪01民终14001号】中认定，若以用人单位未支付补偿金即视为终止或解除竞业限制协议，则对于因信赖而仍履行竞业限制义务的劳动者显然不公，用人单位如果不需要劳动者履行竞业限制义务，则应采取与劳动者协商解除或者发送书面通知、提起仲裁或诉讼方式终止竞业限制协议。

广西壮族自治区南宁市（地区）中级人民法院在黄英伦诉华劲集团股份有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书【(2019)桂01民终1145号】中认为，约定以不履行支付经济补偿的不作为方式默认公司的解除意愿，与用人单位单方解除竞业限制协议的条件不符，且赋予了公司随意解除协议的权利，加重劳动者对竞业限制协议解除的注意义务，排除其法定权利，属于“用人单位免除自己的法律责任，排除劳动者权利”的无效条款。

湖南省湘潭市中级人民法院在张军、中国农业银行股份有限公司湘乡支行劳动争议【（2017)湘03民终1802号】案件中亦作出了相同的否定认定。

反之，肯定说则认为，既然法律赋予用人单位对竞业限制协议的单方解除权，那么用人单位与劳动者自愿就解除条件达成一致，约定以不作为方式解除或终止竞业限制协议，应属有效。

北京市第三中级人民法院在中冀斯巴鲁（北京）汽车销售有限公司与田方舟劳动争议案件的二审判决书【(2015)三中民终字第07514号】中认定，条款中解除竞业禁止协议的方式是明确的，即用人单位不支付经济补偿，劳动者对于此条款应是明知的，基于此约定用人单位在未支付竞业禁止补偿金的情况下，劳动者即应当知道其不再接受竞业限制协议确定的择业限制，该条款是有效的。

北京、江苏、江西、浙江等多地法院在类似案例【2】中均对此条款此类似肯定观点。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2009年修订）第二十六条第二款规定“行使竞业限制协议解除权的，应当书面通知对方，竞业限制协议的解除自通知到达对方时生效。但双方另有约定的除外。”尽管上述深圳条例也要求解除权的形式应以书面通知为主，但同时不排除双方就此另行约定。

然而，值得注意的是，在此“肯定论”之下，各地法院对于用人单位以不作为方式解除或终止竞业限制协议后是否仍需承担3个月额外竞业限制补偿金又存在分歧。武汉市中级人民法院在华斌与金蝶软件（中国）有限公司武汉分公司劳动争议二审民事判决书【(2016)鄂01民终6825号】中认定，竞业限制协议中的默示约定是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；用人单位逾期未支付补偿费，依照竞业限制协议约定，该协议自动解除，用人单位无需因协议的解除承担责任；3个月的补偿金仅适用于在竞业限制期限内用人单位请求解除竞业限制协议时的情形；本案竞业限制协议是双方依照该协议的约定而自动解除的，不适用上述条款。

乌鲁木齐市中级人民法院在新疆汇力农资有限公司与田军劳动争议二审民事判决书【(2015)乌中民五终字第932号】，沈阳市中级人民法院在沈阳英菲家庭服务连锁企业经营管理有限公司与孙化敏劳动合同纠纷二审民事判决书【(2014)沈中民五终字第1524号】中都认为用人单位无需承担解除后的额外责任。

而北京市第一中级人民法院、北京市第三中级人民法院的同类竞业限制案件【(2014)一中民终字第05794号、(2015)三中民终字第07514号】判决中，却认为用人单位以不作为方式单方解除竞业限制协议，将使劳动者针对竞业限制补偿金的期待利益受损，因此用人单位应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，在解除竞业限制协议时，向劳动者额外支付3个月的竞业限制经济补偿。

此观点，在江苏省常州市中级人民法院【(2011)常民终字第1394号】和江西省赣州市中级人民法院【(2017)赣07民终2298号】的同类案件中得到了认可。

综上，我们不难发现，对于“用人单位未及时支付补偿金，竞业限制协议自动终止”的条款的效力，司法实践中抱有不同看法，且争议犹存。因此，笔者建议，用人单位在设计竞业限制条款时，应避免启用此类不作为方式终止/解除竞业限制协议的条款。用人单位应在离职流程中，增设一条关于竞业限制协议是否解除的注意或通知事项。如确无需劳动者履行竞业限制协议，用人单位应尽量在劳动者离职前或离职当时向劳动者发出明确的解除或终止竞业限制协议通知。这种情形下，很多地区的司法实务中均免除了用人单位竞业限制补偿金的支付义务【3】。同时，在竞业限制期限内，如用人单位认为无需劳动者继续履行竞业限制义务，也应尽快以书面形式发出竞业限制协议解除或终止通知，自通知送达劳动者之日起，解除或终止效力即产生，自此用人单位无需向劳动者继续支付竞业限制补偿金，当然用人单位仍应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》【4】的规定，额外支付3个月的竞业限制补偿金以弥补劳动者的期待利益损失。

 北京大成（宁波）律师事务所

张姣云

注释：

【1】《劳动合同法》：

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

【2】浙江省杭州市中级人民法院就杭州巨峰科技有限公司因与李晓君竞业限制纠纷一案【 (2015)浙杭民终字第262号】；北京市第三中级人民法院就北京宏强富瑞技术有限公司与邵丽红竞业限制纠纷二审民事判决书【(2017)京03民终9966号】；其他案例见下文分析。

【3】《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》

六、劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议，是否支持？劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿，是否支持？

答:劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议的，应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，不予支持。

《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》

19.劳动关系存续期内，用人单位主张解除竞业限制协议。是否支持，是否需要支付经济补偿?若劳动关系终结后，用人单位立即主张解除竞业限制协议，是否需依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条第二欺的规定支付3个月的经济补偿?

劳动关系存续期内，用人单位主张解除竞业限制协议的，予以支持，因劳动者还未离职并履行竞业禁止义务，用人单位可以不支付经济补偿金。在劳动关系终结后、即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的，依照规定，也应支付3个月的经济补偿。

【4】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。