近年来，在外贸、高科技等行业，围绕“竞业限制”协议引发的要求经济补偿金或支付违约金的纠纷日益增多。以对外贸易企业为例，客户与业务员的关系相对紧密，很多轻工业的外贸企业设立门槛又低，因此业务员常有“飞单”、“跳槽后撬客户”、成立同类公司与老东家竞争等行为，给该企业造成了不小的经济和商誉损失。企业除了自身加强对客户的维护管理之外，还可以用“竞业限制”的法律武器来正当维权和防患于未然。

竞业限制概念

竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

竞业限制和竞业禁止

竞业限制和竞业禁止两字之差，实践中也经常混同使用，但其实两者是有较大区别的，主要体现在以下几个方面：

 

竞业限制主体和法律依据

《劳动合同法》第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。我们可以看出，并不是企业所有的员工都是竞业限制的主体，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的成立条件

形式合法：值得注意的是竞业限制的形式要件尤为重要，因为竞业限制是一种约定的竞业禁止，要求用人单位在劳动合同或者竞业限制协议中明确约定竞业限制条款，而不能仅在企业规章制度中规定，竞业限制协议的签署是非常必要的。

内容合理：竞业限制制度在保护用人单位核心商业秘密的同时，其制度本身蕴含了对竞业禁止的限制，在价值取向上涵盖了对劳动者的生存权、就业权等基本人权的保护，因此必须做到内容合理，包括对象合理、补偿合理、限制时间合理三个方面。

1、 对象合理：上述已对竞业限制主体阐述，此处不再赘述。

2、补偿合理：《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。而在宁波市，根据《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一”。

3、限制期间合理：《劳动合同法》第24条第2款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

竞业限制的效力

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”根据此规定，是不是意味着只要企业在员工离职后连续三个月未支付经济补偿，竞业协议自动失去效力？

在陆哲峰与嘉兴海发进出口有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书中，嘉兴市中级人民法院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定的前提是劳动者在解除或终止劳动合同后三个月内未违反竞业限制的约定，未实施违反竞业限制的行为，这一点在浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款的解答中更加明确，“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”因此，劳动者对在三个月内未支付经济补偿的用人单位可提出解除竞业限制的约定是以其在此期间未违反竞业限制约定为前提，而根据本案已查明的事实，上诉人陆哲峰在劳动合同解除后三个月内甚至在劳动合同解除前就已违反了竞业限制的约定，实施了违反竞业限制的行为，因此即使海发公司未在法定的三个月内向其发放经济补偿，陆哲峰也不能以此理由提出解除双方关于竞业限制的约定，故双方签订的竞业限制协议合法有效，陆哲峰应受该协议的约束。

竞业限制中的其他问题

1、请求权竞合

竞业限制与商业秘密保护有何关系，企业要求前员工承担竞业限制责任后，是否还可以追究前员工侵犯其商业秘密的责任？

在杭州市中级人民法院审理的（2014）浙杭民终字第62号案件，即杭州恒生网络技术服务有限公司诉王云敏竞业限制纠纷二审判决中，法院认为：关于恒生公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。竞业限制约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言，限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营范围是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。

在杭州市西湖区人民法院的（2011）杭西知初字第935号案及杭州市中级人民法院（2013）浙杭知终字第95号案中，恒生电子公司、恒生公司的诉讼请求所针对的是王云敏以不正当手段获取恒生电子公司、恒生公司的商业秘密，并提供给天骄文韵公司使用的侵权行为。两案中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，并不存在请求权竞合的问题。王云敏违反竞业限制的约定，即应承担违约责任。这与其是否另行存在侵害恒生电子公司及恒生公司的商业秘密的侵权行为无关。

请求权竞合，指债务人的行为同时符合两种及以上的民事责任的构成要件，且给付内容相同，从而形成请求权竞合。但本案中竞业限制所限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。而另案侵害商业秘密纠纷中，承担赔偿责任是因行为人以非法手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为。保护商业秘密与约定竞业限制有一定关系，约定竞业限制是保护商业秘密的一种手段，但两者涉及的法律关系不同，侵犯商业秘密应承担的侵权责任与违反竞业限制义务应承担的违约责任的法定构成要件也不同，因此，侵犯商业秘密纠纷与单纯的竞业限制纠纷属于不同类型的案件，人民法院对两类案件的审查内容、所依据的法律也不相同。

2、股权转让合同中约定的竞业限制条款效力如何？

公司法对董事、高级管理人员规定了竞业限制义务，劳动合同法针对特定劳动者，在解除或终止劳动合同后的一定期间，亦施加了竞业限制义务。未担任公司董事、高管，亦未同公司建立劳动关系的股东，一般并不负有竞业限制义务。但是实践中还有一种情况就是，股权转让合同约定有股权出让方竞业限制条款的，效力如何，竞业限制期间又是多长呢？

在上海市第二中级人民法院的刘凡清诉杨明、上海峰渡水净化工程有限公司股权转让纠纷二审判决书中，法院认为：2008年1月18日股份转让协议书签订时，杨明系凡清公司股东。该协议中关于杨明及其领导或关联企业不得生产经营同类技术和产品等内容，既非公司法所规定的公司特定主体基于忠实义务，在职期间所应当承担竞业禁止义务的范畴，亦非劳动合同法所规定的特定劳动者，在解除或终止劳动合同后，所应当承担的竞业限制义务。该条款内容应当理解为缔约双方在系争股份转让协议中，就杨明将其名下全部股份转让给刘凡清后，即杨明与刘凡清之间共同投资经营凡清公司的合同关系终止后，杨明所应当承担的后合同义务的约定。杨明理应按照该约定内容，遵循诚实信用原则，履行不得生产经营同类技术和产品等义务。原审判决认定杨明实施了违约行为，其理应按约承担相应赔偿责任。关于杨明所应当承担后合同义务的期限，应当基于当事人的合意及公平原则进行认定。本案系争股份转让协议缔约双方在系争协议中并未明确约定具体期限，原审判决结合本案事实，兼顾对有序市场体系和公平竞争机制的维护，参照相关法律认定该期限为2年，并无不当。

股权交易中对于卖方的竞业限制协议或条款虽未有法律的明确规定，但也属于一种约定的竞业限制。竞业限制义务在股权交易中常作为卖方的后合同义务，即卖方在出让股权等资产并取得交易对价后仍应遵守的附随义务。该义务并非法定的强制性义务，属于买卖双方自主约定的合同内容。此时，买卖双方作为平等的民事关系主体，其约定的竞业限制义务自然应适用《合同法》的调整，因此，首先要肯定此类条款的效力。

另外，对于未约定具体期限或约定期限过长的竞业禁止协议或者条款，竞业禁止的期限到底该多长呢？上述《劳动合同法》第24条第2款规定，我们得知，对于劳动合同法调整的竞业禁止期限不得超过劳动合同关系解除或终止后两年。那股权交易中的竞业限制又如何呢？就股权转让合同中的约定竞业限制条款而言，既涉及竞争法中的公共利益，又涉及合同法中的制度利益，还有股东的具体劳动权、择业权等，在法无明文规定的情况下，法院就要对上述各种利益进行综合考量，以达到利益的最大化。本案中法院通过综合利益衡量，确认通过类推适用《劳动合同法》中关于竞业限制期间不得超过2年规定的方式，确定股权转让合同所附竞业禁止条款中约定竞业禁止义务的期间也不宜超过2年。

因此我们认为，如股权转让合同中有约定股权出让方竞业限制条款的，应当肯定其效力，但竞业限制期间也应受《劳动合同法》之竞业限制期间最长不得超过2年的限制。