（本文原题为《私募基金管理人违法违规行为的典型特征分析及行业监管建议：基于近年司法案件及行政处罚案件的研究》，发表于2019年宁波市律师实务理论研讨会并荣获二等奖。本文系作者对上述论文重新节选及编辑后之成果。）

 

众所周知，我国的私募基金行业一路风雨兼程，不断发展、壮大、积淀，已逐步成为中国多层次资本市场“四梁八柱”的重要组成部分，对我国的实体经济、金融发展起到了强有力的促进作用。然而，伴随着P2P暴雷、债券市场违约等不同形式的金融风险，私募基金领域的违法行为也不断显现出专业性、组织性、复杂性的特点，一定程度上成为了非法集资类犯罪中产品嵌套、组合的重要通道和犯罪工具。

 

本文以2017年、2018年私募基金所涉刑事案件的梳理研究作为切入点，结合近年来部分典型民事纠纷案件及证监会行政处罚案例，对私募基金领域的违法违规行为的典型特征进行总结分析并提出相关建议。

一、近年刑事犯罪判例归纳及特征分析

我们以“私募基金”为关键字段在“威科先行法律信息库”中检索梳理了2017、2018年的刑事案件判例情况，刨除明显与私募基金业务没有关联性的案件后剩余案件207件。通过对这207件判决情况的整理，我们对近年私募基金管理人所涉刑事案件的特征分析如下：

（一）罪名主要为“非法吸收公众存款罪”；

经过我们逐一分析比对，发现上述207件案件中，绝大部分的“私募基金”及其“管理人”实际并未在基金业协会登记备案，从这个意义上，大部分“私募基金”犯罪其实和真正的私募基金业务没有关联，所涉公司均未在基金业协会进行登记，系以“私募基金”外衣实施非法集资活动。

 

与此同时，真正作为私募基金管理人涉及刑事犯罪的案件仅37起，其中35件案件最终被认定构成“非法吸收公众存款罪”，另有1件“诈骗罪”、1件“集资诈骗罪”，可见当前私募基金的刑事风险高发领域集中在非法吸收公众存款罪这一罪名上。部分管理人以登记并获得牌照为手段，让投资者误信其开展的是合法投资活动，从而达到犯罪的目的。

 

从地域上看，上述案件集中发生在北京（22件）、上海（8件），这也与北京、上海两地管理人的存续规模相匹配。从上述判决书来看，犯罪嫌疑人通常在北京、上海等一线城市注册设立私募基金管理人，同时选择在经济发展程度相对较低、居民投资意识相对淡薄的城市设立分支机构或其他分销网络，之后宣称基金投资的项目在异地，从而实现公司地址、资金募集、被投项目三者的分离，在提高项目迷惑性的同时，增加了投资者对投资项目及基金运作的尽调成本和跟踪难度，为犯罪分子进行利益输送、资产转移提供了腾挪的纵深空间。另一方面，被害人分布全国各地，客观上加大了公安部门调查取证的难度，具有非常典型的非法吸收公众存款罪的特征。

 

（二）犯罪阶段主要集中在“募集”阶段

我们对35件“非吸”案件进行剖析发现，所有的私募基金管理人均在一定程度上违背了基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》第四章关于私募基金在对外宣传及募集资金方式方法上的规定和要求，35件案件均存在公开推介或变相公开推介私募产品募集资金的行为，32件存在承诺高额项目收益或保证还本付息的行为，8起存在虚构投资项目的违规行为，5件存在未履行资金托管支付的要求自行挪用资金的行为。另外，从法院认定的犯罪事实来看，上述案件中绝大部分的管理人违背了基金业协会关于合格投资者的准入管理要求。

 

此外，部分私募基金管理人违反基金业协会出台的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》（试行）中关于私募基金管理人登记和基金备案的相关要求，其中3件存在管理人登记存在瑕疵即开始募集资金的违规行为，7件存在发行基金未完成基金业协会备案工作即发行募资的违规行为。

 

（三）管理人均为股权类、其他类管理人

从所涉管理人的股东背景来看，37件案件均为自然人或民营企业背景，可见非国有背景的私募基金管理人一定程度上是私募基金刑事风险的高发主体。这一方面说明，国有背景的私募基金管理人在资金募集和运作管理上比非国有背景的管理人更为规范，另一方面也凸显了目前我国金融市场的“国情”。长期以来，金融机构的资源更多地向国有背景的企业倾斜，民营经济面临“融资难”、“融资贵”的问题，不得不选择监管弹性较大、资金成本较高的融资途径，而这也为集资诈骗、非法吸储提供了一定的生存土壤。

 

从涉案的管理人类别来看，涉案的管理人均为私募股权、创业投资基金管理人和其他私募投资管理人，没有出现私募证券投资基金管理人的“身影”。由于私募股权、创业投资基金具有投资期限普遍较长、信息披露频度相对较小的特点，这在一定程度上能够被犯罪分子进行利用，起到遮蔽监管、蒙蔽投资者的作用。

 

典型案例（1）[1]：岳某等非法吸收公众存款一案中，私募基金管理人某基金管理有限公司（已列入基金业协会失联注销名单被注销登记）存在虚构投资项目募集资金的情况。法院认定的证人仇某证言证明：“他们公司跟我们签订了协议，约定给我们融资，但是一分钱也没给我们，据我们了解，他们公司拿着我们的项目资料和合同，还发行了基金，但是实际上没给我们钱。”事实上，由于股权类、其他类管理人的产品发行投资对象均为非标准化的公司股权或债权，更容易发生虚构、夸大标的的行为，使投资者无法准确甄别。

（四）犯罪主体的认定均穿透至自然人

从法院认定的犯罪主体来看，绝大多数判例的犯罪主体均最终穿透至自然人。庭审中有相当数量的辩护人提出本案为单位犯罪的辩护意见，但均被法院援引《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条予以驳回：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”。[2]

 

典型案例（2）[3]：赵某、闵某等非法吸收公众存款一案中，一审法院认定：“辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经查，本案中某集团公司及下属公司为非法集资而成立，且成立之后一直进行非法集资活动，不符合单位犯罪的要求，故对于该辩护意见本院不予采纳。”，因此，若股东或实际控制人以私募基金管理人为工具实施犯罪，最终被认定为单位犯罪进而个人从轻判罚的可能性很低。

 

（五）犯罪行为结合了社会发展的新特征

根据我们对样本案件的梳理，发现上述案件均结合了一定的社会发展特征，具备较强的迷惑性，主要表现如下：

1、利用社会热点题材进行包装

宣传题材上，多采用教育医疗旅游养老题材、创业科技题材、新城镇建设PPP项目题材进行渲染，并尽可能在宣传上寻找政府机构、国有企业、大型上市公司、基金业协会进行项目背书，极尽铺陈溢美之能事，从而降低投资者的怀疑和戒心。手段上往往采取虚构夸大基金公司规模实力、项目质量收益的方式，承诺高额的项目回报（年化收益8%-24%不等），并保证项目投资本金和利息能够刚性兑付。

 

典型案例（3）[4]:孟某等非法吸收公众存款一案中，法院认定：被告人陆某为某（北京）投资基金管理有限公司（原为私募基金管理人，现已列入基金业协会失联注销名单被注销登记）的法定代表人，于2013年至2016年间以某（北京）投资基金管理有限公司的名义，公开宣传销售“XX工程专项支持基金”、“XX镇江连锁基地专项基金”等养老题材基金产品及新三板基金，承诺高额回报，共计吸收250余名投资人的资金人民币3.5亿余元。

 

笔者执业过程中亲身经办的部分案例也存在类似情形。2019年初，笔者接待了宁波地区部分投资人关于金诚集团下设私募基金管理人所发行的契约型私募基金产品延后兑付的相关法律咨询，从投资人所签署的《基金合同》来看，相关产品均以“PPP项目建设”、“特色小镇建设”等主题进行包装，但并没有充分披露其具体的底层标的。2019年6月5日，金诚集团实际控制人被杭州公安以非法集资罪逮捕[5]。

 

2、募集网络呈现传销式的特征

在募集的方式上看，所涉案件的管理人通常为销售团队制定较高的销售佣金提成，金额比例一般为销售金额的1%-5%不等，部分需要提前预支给客户返利的佣金比例甚至高达20%-30%，这使得一部分涉案的私募基金管理人呈现出鲜明的传销色彩。

 

典型案例（4）[6]：根据刘某等集资诈骗罪一案和吕某、王某等非法吸收公众存款一案所示，前者案件中法院认定的证人王某的证言显示，刘某作为公司的销售人员“刚开始17.5%，后来就给了20%以上，给客户的是12%-15%，剩下的由刘政清拿走”；后者法院认定的被告人吕渤的供述显示，其给唐某等人销售总额的30%做为提点，后来降到28%，其中包括了给客户的返利。上述案件中涉及的北京某投资管理有限公司、北京某投资基金管理有限公司都曾以私募基金管理人身份开展业务。

二、从民事案件、行政处罚案件角度分析私募基金管理人涉及的刑事风险

根据新闻媒体的报道，我国公安部于2019年5月10日通报公安机关打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况，其中总结了当前私募基金领域突出的四类经济犯罪：

 

“第一，部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上从事着非法集资活动。

 

第二，个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。

 

第三，个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。

 

第四，个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。”[7]

 

由此可见，虽然当前对私募基金管理人的刑事追诉主要针对募集阶段的非法集资类犯罪，但实践中仍存在着资金管理和退出阶段因管理人违法违规而衍生的相关刑事风险。正如刘乃进在《民间金融创新中债权业务的刑事风险》一文中提到的：“中国经济类刑事司法实践的一个特点是，追责程序很少由公安机关主动启动，往往需要一个引爆点来启动，这个引爆点多数是受害者举报，少数是第三方举报或其他；另一个特点是，当形成群体性事件、不良影响的范围较广，尤其是群众闹访、堵门堵路时，罪与非罪间游走的行为往往会被界定为犯罪。”[8]

 

因此，我们认为在基金“投、管、退”阶段，“通常，基金投资人投入资金后会减少对基金运作的关注，但在退出阶段，由于基金出现兑付危机，而基金投资人在难以从民事途径救济或发现存在虚假或隐瞒的情况下，通常会选择刑事报案”[9]。在这个意义上，即便私募基金管理人存在涉嫌刑事犯罪的违法违规行为，但一定程度上可能因前置的民事诉讼和监管机构的行政处罚而消解。

（一）民事纠纷案件中的典型案例

我们以“私募基金管理人”为关键字段在“威科先行法律信息库”中检索梳理了2018年的民事案件判例，共计105个案件，其中相对人确定为私募基金管理人的案件53件。上述案件以合同纠纷（共38件，占比71.6%）、公司合伙纠纷（8件，占比15%）为主，其中涉及到了诸如约定产品保本保收益、伪造投资人签名签署投资协议、违规提供配资服务等违法违规行为。

 

典型案例（5）[10]：上海某股权投资基金管理有限公司诉邸某委托理财合同纠纷一案中，私募基金管理人某公司于2015年5月28日与邸某签订《委托投资管理协议》，实质上是“由案外人张某借通道而由某公司出面与邸某签订，目的在于规避国家对证券市场和私募基金运作行为的监管，悖于稳健有序的证券市场监管秩序”，“在证监会叫停伞形信托的融资融券业务后，某公司故意隐瞒真实情况欺骗邸某，诱使其作出错误的意思表示而签订本案协议，某公司的行为构成欺诈，且损害国家利益”。上述行为属于未经主管部门批准非法经营证券业务，如果达到扰乱市场秩序、情节严重的程度，可能涉嫌非法经营罪。

 

典型案例（6）[11]：沈某与某投资管理有限公司证券投资基金交易纠纷一案中，根据法院认定的事实，“中国证券投资基金业协会登记信息显示，某投资管理有限公司备案登记时间为2015年9月18日，晚于合同的签订时间2015年5月12日，表明募集基金期间其基金管理人身份尚未正式登记备案”。本案中，公司未完成备案手续即开始募集资金，一定程度上已处于非法吸收公众存款罪或非法经营罪的边缘。

 

此外，我们在实际经办江苏某私募基金管理人与投资者合同纠纷一案中，管理人与宁波某自然人签署了《股权投资跟投协议》，约定将其50万元投资款定向投资于某公司，后投资人未从工商部门找到其作为股东的入股信息，于是诉至法院。经调解，最终该管理人向自然人返还全部投资款。本案例中该管理人以“跟投”、“代持”的形式进行了募资行为，且规避了基金业协会关于私募基金产品的备案要求及合格投资者最低100万元起投的规定，有非法集资之嫌。

 

当然，除刑事风险以外，我们也发现了一些其他私募基金管理人违法违规的案例，例如：

 

典型案例（7）[12]：楚某与牛某民间借贷纠纷一案中，原、被告系朋友关系，被告为深圳某财富管理顾问有限公司和郑州某财富管理顾问有限分公司的员工。原被告于2017年2月26日签订了代持协议，约定被告代持原告30万元用于投资公司产品份额，期限为2017年3月7日至2018年3月7日，收益为年化12%。本案中，被告作为私募基金管理人的员工，通过股权代持协议的方式，既规避了协会关于私募基金合格投资者最低100万元起投的规定，又通过理财投顾和投资人私下约定的方式变相承诺保本保收益。

 

典型案例（8）[13]：某信托有限公司与新疆某投资有限公司、北京某投资管理有限公司等不当得利纠纷一案中，原告某信托有限公司主张新疆某投资有限公司、北京某投资管理有限公司、私募基金管理人在人员、业务、财务等方面存在持续的混同情形，特别是财务混同方面“三家公司之间经常有大额的密集资金往来。其在债务承担、利益享受上混为一体，彼此不分”。虽然最终由于系争合同已经履行导致法院驳回了原告的诉讼请求，但原告的相关陈述一定程度上证明该管理人未完全履行与关联方相互独立的要求，与基金业协会对管理人财务“清晰规范”的要求也存在一定偏差。

 

典型案例（9）[14]：广州某投资管理有限公司、方某股东知情权纠纷一案中，根据法院认定的事实，私募基金管理人“存在未及时向中国证券投资基金业协会报告高管变更情况、与投资者约定不托管私募基金财产但未明确保障私募基金财产安全的制度措施、未对所管理的私募基金进行风险评级、未对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估等”违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的行为。

（二）行政处罚案件中的典型案例

在行政处罚方面，我们参考了2018年年初至2019年6月31日证监会给予私募基金管理人的行政处罚决定，其中也存在一些涉及刑事犯罪风险的案例：

 

典型案例（10）[15]：行政处罚相对人文某“作为私募基金管理人某公司投资总监，知悉其所管理的某证券2号账户交易标的股票的未公开信息。其利用职务便利，知悉交易的标的股票、时点和数量，操作汪某证券账户稍早于、同步于或稍晚于某证券2号账户交易有关相同股票，构成利用未公开信息交易股票违法行为。”该行政相对人的行为是典型的“老鼠仓”或利用亲友账户规避监管获利的行为，存在被认定为利用未公开信息交易罪或内幕交易罪的可能性。[16]

 

典型案例（11）[17]：证监会认为，私募基金管理人广州某投资管理有限公司的账户组“一是在前一日尾市拉抬股价，第二天交易日卖出或是继续拉高股价再卖出的行为，是典型的短线操纵手法。二是在尾市拉高股价之后的第二个交易日立即“反转交易”，……反映其短期拉抬股价以卖出获利的意图。三是上述行为致使“节能风电”的价格走势与大盘指数偏离，构成市场操纵行为。”我们认为，行政处罚相对人以获取不正当利益为目的，集中资金优势连续买卖，扰乱证券市场秩序，其行为可能涉嫌操纵证券、期货市场罪。

 

典型案例（12）[18]：某国际资本管理股份有限公司“挪用私募基金财产向其管理的其他产品补仓的行为，是在投资人不知情的情况下，采用伪造文件签字、伪造印章等手段实现的。……增大了另外两只基金产品的风险，损害了投资者利益。”其行为已基本符合伪造公司印章罪、挪用资金罪的构成要件。

 

综合本章前述内容我们不难发现，虽然目对私募基金的犯罪刑事追诉主要集中在募集阶段，但这并不意味着管理人没有参与非法集资吸存就能和刑事风险彻底绝缘，“高枕无忧”了，反而现实中大量管理人的违法违规行为实际上游走于刑事犯罪的边缘。

 

此外，也存在一些典型的未涉及刑事犯罪的违法违规行为。

 

典型案例（13）[19]：深圳市某投资管理有限公司“利用其担任华泰资管计划投资顾问的便利”，通过发送投资决策、指令，“为本人利益向其管理的富航1号进行利益输送”，赚取10%的业绩提成报酬。其行为违反了《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》关于基金投资的相关规定，应于处罚。

三、本文研究的总结、建议与展望

（一） 案例研究的总结

本文通过对2017年至2018年度私募基金领域公开的刑事判决案例、近年部分民事案件、行政处罚案件的梳理，对当前我国私募基金管理人所涉各类违法违规事件的基本表现形式及犯罪特征进行了初步分析，现总结如下：

1、案件呈现主体多元化、民刑交叉化的特征

根据本文所研究的案例，私募基金领域的违法违规行为主体，涉及私募基金管理人、管理人的股东、管理人的员工，甚至包括被投资项目的员工（虚构项目标的、诈骗）等涉案主体较为多元，部分涉案范围广、资金量大的非法集资案件存在民事诉讼和刑事诉讼交叉并存的特征。

2、案件呈现数量快增长、潜伏周期长的特征

从判决书数量看，近几年私募基金所涉案件，无论是民事纠纷还是刑事诉讼在数量上均呈现较为明显的增长。从判决书上显示，部分刑事案件立案、侦办、审判周期较长，同时由于私募基金产品普遍存在“存续期”，因此预计仍有大量案件因管理人刻意隐瞒或投资者无心维权等原因处在“潜伏”阶段，由于2014年为我国私募基金行业实施登记备案制的第一年，伴随着基金产品通常“五至七年”存续期的结束，可以预计未来仍将有大量私募基金纠纷案件产生。

3、案件呈现专业领域强、侦办难度大的特征

随着我国金融业的不断深化发展，大量基金产品通过组合嵌套的方式融入银行理财计划、信托券商项下的资管产品等。部分管理人企图通过挪用基金财产、变相投资等方式，实现资金的腾挪转移，损害投资者的利益。这就对投资者保护自身权益及公安机关调查侦办提出了更高的要求。建立事前、事中综合治理的行业监管措施显得尤为关键。

（二）对私募基金行业发展的建议

私募基金行业作为金融市场不可或缺的重要力量，其健康、合规的成长对于助推我国实体经济的发展具有重要意义。律师作为法律工作者，应加强对该领域的法律理论、实务的研究，协助行业监管部门建立完善的法律监管体系，为促进金融市场的稳定、维护投资者的合法权益作出自己的贡献。在此，基于前文的分析，我们提出如下主要建议：

1、建议全社会建立更多的第三方监督平台；

建立起更多的第三方投资咨询、监督平台有助于为广大投资者提供私募基金产品甄别服务，从源头扼杀一部分“伪私募产品”，防止诈骗行为的滋长。同时，市场监督部门、金融监管部门应联合加强办公经营场所的管控，重点关注募集项目、办公场所、销售分支机构三者相分离的基金公司，加强设立后的“回头看”工作，避免捏造虚假项目、违规募集情形的发生。

2、建议监管部门扩大从业人员的监管范围；

如本文所述，私募基金从业人员数量已形成一定规模，应提高和加强私募基金从业的准入门槛和后续培训要求。例如，基金产品销售端的销售人员也应作为重点列入风险教育的监管范围和责任主体。目前基金业协会主要针对实控人、出资人、股东和高管进行相关风险的排查和规制，但从发生的案件情况来看，基层的销售人员通常也是违法违规行为的主要实施主体。

3、建议管理人建立完并善合规运营体系；

管理人通过建立内部的合规风控体系，能够有效降低从业人员在私募业务过程中的人为违规操作的风险。监管机构亦可以从管理能力、合规能力、历史经营业绩等多个维度考核管理人，并淘汰一批资质差、管理能力弱、合规意识淡薄的从业机构，从长远角度有利于整个行业生态的有效构建，帮助私募基金有序合规地发展。

 

管理人在委托律师出具专项法律意见书服务的同时，应充分理解基金业协会发布的《内部控制指引》的相关要求，结合自身的具体情况，制定《岗位说明书》、《投资管理制度》、《风险控制制度》、《投资及风控流程图》等各项内部管理制度，使内部控制活动覆盖各项业务、各个部门、各级人员。在资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等环节都能做到合法合规、控制风险。通过一系列措施最终实现管理人内部权责分明、相互制约，内控制度执行有效。

 

无论是初始登记还是整改登记，当管理人顺利通过登记后，建议管理人与聘请专业的律师团队建立起类似“督导制”的业务关系，通过律师团队的持续服务，开展内部控制评价和监督，从而强化管理人内部控制保障。在这一阶段，管理人应根据自身实际投资业务的特性，制定《基金管理人合规风险点图谱》、私募基金管理人合规体系建设方案》、《私募基金管理人合规风控督导计划》和《合规风控手册》等内部合规文件，从而确保管理人能够在各方面合法合规的开展业务，从而使管理人有能力应对监管部门的各项合规自查任务。

（三）本文研究的不足及展望

我们认为，虽然此次研究对近年私募基金领域的违法违规案件进行了梳理，初步总结了私募基金管理人及从业人员所涉刑事案件的基本特征和外在行为模式，但由于样本数量的局限性和篇幅所限，我们无法进行更为全面的详细论述，存在诸多不足。特别是由于大量私募基金领域的纠纷选择仲裁方式解决，以及部分诉讼判例未进行公布，因此可能存在更有典型意义的案例。

 

私募基金行业作为金融市场不可或缺的重要力量，其健康、合规的成长对于助推我国实体经济的发展具有重要意义。律师作为法律工作者，应加强对该领域的法律理论、实务的研究，为促进金融市场的稳定、维护投资者的合法权益作出自己的贡献。