文/党亦恒
［提要］ UCP600下指定银行构成议付的四个要件，经常成为信用证欺诈止付案中各方争论不休的问题。本文旨在澄清对该四要件的一些误解，以期避免无谓的争议。并且认为UCP600的议付定义无需修订，只需准确理解。
UCP600第2条对“议付”作了明确的定义，即指“指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及／或单据的行为”。由此定义可知，构成议付有四个要件，即：（1）是议付信用证下指定银行；（2）实施了预付或同意预付款项给受益人的行为；（3）该行为是在相符交单下作出；（4）预付或同意预付款项从而购买汇票及／或单据的时间节点是在指定银行应获偿付的银行工作日当天或之前。但在近年来的一些信用证欺诈纠纷案中，议付信用证项下的指定银行是否具有议付行地位，仍然经常成为法庭上争执的问题，所以有必要讨论一下围绕议付四要件的有关争议。至于议付行为是否为善意，本文不作讨论。
一、指定银行要件的争议
议付信用证 (Negotiation Credit)是指信用证规定由某一银行议付或任何银行都可议付的信用证。如买卖双方选择议付信用证，则必须在信用证“41A Available with……by……”条款选择“xx bank by negotiation”（向xx银行以议付方式兑用）。其中xx银行可以是任何银行，也可以是限于某一国家或地区的任何银行，亦可以是某一特定银行。UCP600第2条对“指定银行”的定义为：“指信用证可在其处兑用的银行，如信用证可在任一银行兑用，则任何银行均为指定银行”。
但有一种观点认为，根据UCP600 第12a款，只有某一指定银行明确表示同意议付并且将该种同意告知受益人，且这种同意议付的意思表示也必须公开表示（expressly）于开证行，该指定银行才能够具有议付行地位，其所做行为才是议付，换言之，其认为第12a款是对指定银行构成议付的限制性条件。我们认为，这完全是出于对UCP600第12a款的误解。
UCP600第12a款规定为：“除非指定银行为保兑行，对于承付或议付的授权并不赋予（这里“赋予”英文原文为“impose”，也可翻译“强加”，笔者注）指定银行承付或议付的义务，除非该指定银行明确表示同意并且告知受益人”。从该款规定的表述来看，其本意是，如果指定银行是保兑行，对于承付的授权将赋予或强加该保兑行承付的义务，保兑行不得推诿该义务；如果指定银行并非保兑行，则对于承付或议付的授权并不赋予或强加指定银行承付或议付的义务，指定银行可以承付或议付，也可以不承付或议付；但是，如果指定银行将明确同意承付或议付的意思表示告知受益人，它就有义务承付或议付。
可见，该条规定并不是用于界定指定银行的行为是否为议付，也并非是在界定议付的构成要件，而仅仅是规定在若干个指定银行中，于何时或何种情况下，哪个特定的指定银行才有议付的义务。作为自由议付信用证来说，在指定范围内的银行可能成千上万，开证行的议付指定并不令成千上万的银行都负有议付的义务，只有明确表示同意议付并且将此告知受益人的指定银行，才有议付的义务，明确告知受益人同意议付却不议付，将违反UCP600的规定。这才是UCP600 第12a款的本来含义。至于指定银行明确告知受益人同意议付的方式，UCP600并未作出规定，我们认为可以采书面方式，也可以采口头方式。实务中，受益人一般会询问某一指定银行是否愿意买单，或者是否有买单额度，如果指定银行书面或口头形式告知受益人同意买单，受益人会向该指定银行提交议付申请书，要求指定银行议付。
指定银行产生议付义务的条件中，也无指定银行必须在交单面函中向开证行告知其已同意议付的规定。从UCP600第12a款的措辞来看，指定银行产生承付或议付义务的条件中，只是规定将同意议付的意思表示告知受益人（and so communicated to the beneficiary）。对此，国际商会国际专家中心所作297号DOCDEX裁决在“分析”部分第（10）段中，也自相矛盾地认为“已经议付相符交单的指定银行应该在其寄单面函中明确表明其已经议付了单据，但是，没有该说明并不违反UCP600”。但297号DOCDEX裁决并未对指定银行在向开证行寄单之前尚没有融资，寄单后才议付的情况作出评论。
因此，UCP600第12a款仅是在众多指定银行中谁被赋予或被强加承付或议付义务的规定，而不是获得议付行地位的条件。UCP600第2条议付定义中也无“受第12a款规制的指定银行在相符交单下……”的表述。
二、相符交单要件的争议
1. 相符交单是否一律要满足UCP600 第14c款“21个日历日”的要求？
有种观点认为，尽管交单时间符合信用证本身对于交单期限的约定，但如不符合UCP600 第14c款有关交单不得迟于发运日之后的21个日历日的规定，仍属于不符交单，即相符交单一律要满足UCP600 第14c款“21个日历日”的要求。我们认为，此种观点是错误的。
UCP600 第1条规定，UCP600适用于所有在信用证中明确表明受本惯例约束的跟单信用证，“除非信用证明确修改或排除，本惯例各条文对信用证所有当事人均具有约束力”。第6di款规定：“信用证必须规定一个交单的截止日。规定的承付或议付的截止日将被视为交单的截止日。” UCP600第14c款规定：“如果单据中包含一份或多份受19、20、21、22、23、24或25条规制的正本运输单据，则须由受益人或其代表在不迟于本惯例所指的发运日之后的21个日历日内交单，但是在任何情况下都不得迟于信用证的截止日。”可见，UCP600 允许信用证对交单截止日自行作出约定，只要约定的交单截止日不迟于信用证的有效期即可。
国际商会第680号出版物《UCP600评述》中，对于第14c款的评论也明确指出：“本条（c）款规定，如果交单中有正本运输单据（那些适用UCP600运输条款，即第19-25条的单据），那么默认的交单期最长为装运后21个日历日，但不得超过信用证的有效期……（c）款对应于UCP500第43条（a）款，并涵括了国际商会第645号出版物ISBP的第16段。推荐的做法是，申请人在开证申请书中或开证行开立信用证时，明确注明在装运日后多少天之内需要提交单据，而不依赖于默认期限，因为这样可能不能满足该基础交易的要求。” 从国际商会的这一评论来看，信用证完全可以作出不同于UCP600 第14c款的交单期的特殊约定，从而不再适用UCP600 第14c款的“21个日历日”的默认期限。
国际商会第680号出版物的评论指出UCP600 14c对应于UCP500第43条（a）款。我们看到，UCP500第43条（a）款规定对于信用证有特别约定从特别约定，无约定的从UCP这一原则更加明晰，该款约定：“如信用证未规定交单的特定期限，则银行将不接受迟于装运日期后21天提交的单据”。这也说明所谓交单时间除符合信用证本身约定的交单截止日外，还需要符合UCP600 第14c款规定的“21个日历日”的主张，根本不符合UCP600 第14c款的本意。
2. 装箱单日期晚于装运日期是否构成单单不符？
有种观点认为，受益人提交的装箱单日期晚于提单上的装运日期，构成不符点，因为实务上肯定是先装箱，然后才装船。
我们认为，装箱单仅是对货物包装、数量、毛重、净重、收货人等的描述，无论是UCP600本身，还是ISBP745涉及装箱单的M1-M6项，对装箱日期都未作出规定，也没有规定装箱日期晚于装运日期就构成单单不符。装箱单作为一种信用证项下的单据，在信用证无特殊约定的情况下，只要符合UCP600第14 i款“单据日期可以早于信用证的开立日期，但不得晚于交单日期”即可。实务中装箱单何时出具，取决于不同的交易模式，要求装箱单日期必须早于装运日期，可能不能满足各种基础交易的要求。
3. 开证申请人放弃不符点且经开证行承兑或承诺付款后，是否属于议付定义中的相符交单？
第一种观点认为，根据UCP600第14a款，议付信用证项下的指定银行负有审核交单，确定交单是否表面上构成相符交单的责任。因此，如果单据事实存在不符点，而开证申请人接受了不符点且开证行做出承兑或承诺付款的情况下，指定银行的买单行为也不符合UCP600关于议付的定义中相符交单的要求。
第二种观点认为，即使议付行审单时发现存在不符点，但开证行经向开证申请人征求意见，开证申请人同意放弃不符点且开证行已承兑或承诺付款后，应视为受益人与开证申请人、开证行协商同意修改了信用证，产生一个新的授权，重新构成相符交单，此时指定银行的买单行为仍视为议付成立。
我们同意第二种观点。主要理由是：
开证行所开立信用证中的单据要求是基于开证申请人在开证申请书中对于信用证项下单据的要求，而开证申请书中对于信用证项下单据的要求又是基于开证申请人（买方）与受益人（卖方）在基础合同中达成的信用证支付方式及信用证项下单据的条款。同样，信用证的修改也是建立在开证申请人与受益人双方达成修改合意的基础上，开证行进行修改。根据UCP600第10c款，这种合意可以受益人提供接受修改的通知达成，也可以行动达成——“当交单与信用证以及尚未表示接受的修改的要求一致时，即视为受益人已作出接受修改的通知，并且从此时起，该信用证被修改”。UCP600第16b款规定：“当开证行确定交单不符时，可以自行决定联系申请人放弃不符点。然而这并不能延长第14条b款所指的期限”。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“信用证司法解释”）第7条也规定：“开证行发现信用证项下存在不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。开证行向受益人明确表示接受不符点的，应当承担付款责任。开证行拒绝接受不符点时，受益人以开证申请人已接受不符点为由要求开证行承担信用证项下付款责任的，人民法院不予支持”。
从上述一系列规定可知，当开证行确定交单不符时，UCP600及信用证司法解释并未规定开证行必须一律拒付，而是允许开证行可以自行联系开证申请人放弃不符点，只是不能延长第14条b款规定的审单期限。如开证申请人同意放弃不符点，且开证行也接受不符点并且承兑或承诺付款后，则等同于受益人与开证申请人再次达成修改信用证的合意，该合意也经过了开证行的同意，从而使不符交单重新成为相符交单，这与UCP600第10c款规定的允许以行动达成合意并无实质区别，既然无实质区别，为什么此时就不可以以行动达成修改信用证的合意呢？我们认为此时指定银行的买单行为在信用证欺诈止付案中仍应视为符合UCP600关于议付的定义中相符交单的要求，具有议付行地位。信用证司法解释第7条“开证行向受益人明确表示接受不符点的，应当承担付款责任”也应是这个意思。
还有一种情况是，指定银行在开证行承兑或承诺付款之前即作了买单融资，而此时不符交单尚未经开证申请人和开证行同意放弃不符点而修改信用证，故其买单行为不是相符交单下的买单。但如开证行在审单期限内联系开证申请人放弃了不符点，且开证行也接受不符点并且承兑或承诺付款后，也应视为开证申请人和开证行以行动对信用证修改追认，此时指定银行原先并非议付的买单重新构成相符交单的议付。
总之，UCP600第16b款既然允许当开证行确定交单不符时，在审单期限内可以自行决定联系申请人放弃不符点，开证申请人同意放弃不符点，且开证行也接受不符点并且承兑或承诺付款后，指定银行的买单行为若仍解释为不符交单，似乎并不符合UCP600有关信用证修改规定的本意。
但需要明确的是两种例外情况：（1）如果不符交单只是由开证申请人同意放弃不符点，而开证行虽未在自交单之翌日起第五个银行工作日结束前发出拒付通知，但也没有明确表示承兑或承诺付款，则指定银行的买单行为在信用证欺诈止付案中不能视为议付，因为UCP600第10a款规定未经开证行同意，信用证不得修改；信用证司法解释第7条也规定开证行向受益人明确表示接受不符点的，才应当承担付款责任。（2）不符交单被开证行发出拒付通知后，虽然根据UCP600第16c款第iii b项规定，开证行可存留单据直到其从申请人处接到放弃不符点的通知并同意接受该放弃，但因开证行此前已发出拒付通知，如果指定银行再买单的话，其已无权声称相符交单，其行为在信用证欺诈止付案中也不应构成议付（请注意这与UCP600第16b款所指的情况不同）。
三、预付或同意预付款项要件的争议
已预付款项通常不会产生争议。争议发生在指定银行只是“同意预付款项”是否构成议付。
有种观点认为，指定银行只是同意预付款项但在信用证欺诈止付案起诉时仍未实际付款，不构成议付，如果此时仍认为指定银行的行为构成议付导致信用证不能被止付，议付行收款后还是得支付给受益人，相当于给骗子汇钱。
我们同意这种观点的部分合理性，但同时认为，如果指定银行在受益人提交议付申请书后明确表示同意预付款项，且在信用证欺诈止付案起诉之前已实际预付款项，则该指定银行的行为构成议付无疑；如果指定银行在信用证欺诈止付案起诉之前尚未预付款项，其行为也应构成议付，具有议付行地位。这样也可以体现对当事人选择适用的国际惯例的尊重，只是，在此种情况下，因法院已认定存在信用证欺诈，受益人必然是实施欺诈行为的一方，所以法院应判令议付行向受益人的付款义务解除，开证行向议付行的偿付责任也相应解除。而且，在信用证欺诈止付案存在声称议付的银行的情况下，止付申请人一般会将声称议付的银行作为纠纷案件的第三人，如果止付申请人未这样做，中国法院也会追加声称议付的银行为纠纷案件的第三人，因此判令作为案件当事人的议付行解除向受益人付款义务也容易做到。而且这样做并不违反UCP600的规定，因为UCP600本身并不解决信用证欺诈问题，而是留给各个国家的国内法来解决。
四、预付或同意预付款项从而购买汇票及／或单据的时间节点要件的争议
有种观点认为，指定银行一旦向开证行提交了汇票和单据后，其就无单可买，也就不可能构成议付，因此，议付应在指定银行向开证行寄单之前其持有受益人交单的单据的短暂一瞬间完成。其主要理由是，如果指定银行不以获得单据作为自己付款或同意付款的对价，那么它的付款或同意付款行为就缺乏从受益人而来的对价支持，其依据就只能是开证行的承诺。此时的法律关系是：指定银行代受益人向开证行交单，开证行审单无误后作出付款承诺（包括对汇票承兑和无汇票的延期付款），换取开证行对单据的占有；指定银行并不占有单据，而是基于开证行承诺向受益人贴现付款。在这一安排中，受益人直接与开证行发生法律关系，开证行占有单据并作出付款承诺；指定银行在法律关系上不是信用证下的交易方；其接受和转递单据只是作为代理；其贴现付款行为是信用证之外的行为。在这种情况下，指定银行并未购买汇票及／或单据，其行为不是议付，它也不是议付行。
我们认为，以上引述观点的认识有悖于UCP600的议付定义和信用证议付的实践。理由是：
其一，以上引述观点提到“对价”这一概念，众所周知，“对价”概念来源于UCP500中议付的定义。UCP500 第10条第6a款规定：“议付指被授权议付的银行对汇票／或单据付出对价。仅审核单据而未支付对价者，不构成议付”。可见“对价论”显然是基于UCP500下的概念。而UCP600对议付定义作了重大修订，国际商会第680号出版物对议付定义评论道：“UCP600改变并简化了议付的定义，重点突出了在应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或同意预付款项从而购买汇票及／或单据这一概念”。很明显，这种预付或同意预付的时间节点的概念是UCP500所没有的。国际商会第680号出版物继续评论道：“在议付的定义中，‘支付对价’被‘购买’一词替换。这与UCP600第12条（c）款中关于审核并转递单据的行为并不构成‘议付’的规定相一致。在此定义下，指定的议付行必须在已预付或同意预付款项后才能根据第7条（c）款或第8条（c）款向开证行或保兑行索偿。只有当从开证行处收到款项时才预付款项的协议不是本定义中的‘议付’。相应地，被指定议付的银行通过承诺同意在预期的偿付日期当日或之前的某一日期向受益人预付款项后，可以正当地根据跟单信用证的条款求偿”。国际商会的这一评论，进一步否定了所谓“议付必须发生在指定银行向开证行寄单之前”的错误观点，而是指出，被指定议付的银行在其应获得偿付日期当日或之前的某一日期向受益人预付或同意预付款项，无论其是否已向开证行寄单，均构成议付。指定银行在其应获得偿付日期之后获得开证行实际付款才向受益人预付或同意预付款项的，才不构成议付。
其二，UCP600并未规定议付信用证下指定银行预付或同意预付款项从而购买汇票及／或单据之时，必须占有汇票及／或单据，或者它必须在议付前把持住单据不放，它只要在开证行确定的付款到期的工作日当天或之前预付或同意预付款项即可，这表明议付信用证下指定银行预付或同意预付款项从而购买汇票及／或单据的行为可发生在指定银行向开证行寄单之前，也可以发生在寄单之后，只要未超过指定银行在其应获偿付的银行工作日当天或之前预付或同意预付款项即可。
其三，根据UCP600 第16条，开证行只有在不符交单情况下，方存在退回单据的可能性，而在相符交单下，开证行不可能退回单据。如果指定银行在向开证行寄单后才预付或同意预付款项从而购买汇票及／或单据（须知这是UCP600议付定义所允许的），按照以上引述观点的逻辑，开证行必须退回相符交单，以便指定银行有单可买，获得所谓付款的“对价”，这显然是荒谬的。所谓“无单可买”是伪命题，UCP600在议付定义的设计上，就没有指定银行预付或同意预付款项时必须占有单据或获得单据的要求，这种观点显然将对一般商品贸易“一手交钱、一手交货”的认知错误地套用在信用证议付中了。
其四，UCP600 第6a款规定，信用证必须规定其是以即期付款、延期付款、承兑还是议付的方式兑用。如果信用证明确规定以任何银行议付的方式兑用，则由受益人在指定银行处兑用。以上引述观点认为指定银行已向开证行寄单后，在已不占有单据或单据在手的情况下，就变成“受益人直接与开证行发生法律关系”，即信用证就突然改变了原来的兑用方式，变为受益人直接向开证行兑用，这显然也是错误的，根本没有UCP600上的依据。国际商会第680号出版物在评论议付定义时也明确指出：“应当注意的是，开证行不能议付”。
其五，即使按照一般商品贸易“一手交钱、一手交货”的标准去衡量，指定银行预付或同意预付款项的行为也是一种购买行为，因为它毕竟曾经占有汇票及／或单据，或者说受益人的确向指定银行交过货（汇票及／或单据），只是在指定银行向受益人预付或同意预付款项之前，受益人就已向指定银行提前交货了。按照惯例要求，指定银行可以在审单后立即预付或同意预付货款，也可以在寄单给开证行、开证行接受货物以后再预付或同意预付货款。即使在一般商品贸易中，这种卖方先交货，买方收货后交货给下一家，下一家接受货物后买方再向卖方付款的贸易合同也并非鲜见。
五、UCP600议付定义是否需要修订
完成以上论述后我们再看UCP600议付定义的修订问题。UCP自其诞生后，大约每十年便修订一次。UCP600自2007年7月1日正式实施后已有近十年时间，修订时间窗口条件似乎已具备。国际商会总部也已发函至各国国际商会国家委员会，征询UCP600是否需要修订的意见建议。
值得注意的是一些信用证专家已著文提出了对于UCP600的某些修订建议。有的信用证专家认为，未来对UCP600的修订时应取消议付定义中“相符交单”、“同意预付款项”、“购买汇票及/或单据”等构成条件，而将“议付”定义修改为：“指定银行在相符交单或不符点单据被开证行接受的情况下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付款项，从而从开证行获得信用证项下议付款项偿付的权利的行为”。
我们同意，如果议付定义做如上修改，则有利于减少信用证银行实务和信用证司法实务中的争议。但如本文所述，这些争议均是出于对UCP600议付定义的曲解所产生的，并非议付定义本身存在问题。
如果将“相符交单”简单修改为“不符点单据被开证行接受”，那么在开证行已发出拒付通知后，开证行根据UCP600第16c款第iii b项规定又从申请人处接到放弃不符点的通知并同意接受该放弃，这种情况下是否可以视为“不符点单据被开证行接受”呢？我们认为不能，因开证行此前已发出拒付通知，如果指定银行收到开证行拒付通知再买单的话，我们认为其行为在信用证欺诈止付案中不应构成议付，这与UCP600第16b款所指的开证行尚未拒付的情况是不同的。还有一种情况是，如果不符交单只是由开证申请人同意放弃不符点，而开证行虽未在自交单之翌日起第五个银行工作日结束前发出拒付通知，但也没有明确表示承兑或承诺付款，这种情况下开证行虽然不能再拒付，但是否可以视为“不符点单据被开证行接受”呢？我们认为也不能，因为UCP600第10a款规定未经开证行同意，信用证不得修改；信用证司法解释第7条也规定开证行向受益人明确表示接受不符点的，才应当承担付款责任。信用证司法解释规定的是“明确表示接受”，而非默示接受，因此，将“相符交单”简单修改为“不符点单据被开证行接受”是可能是有问题、不全面的。
在UCP500时代，国际商会银行技术与惯例委员会在UCP500的补充意见中，就将“支付对价”解释为“立即付款”或者“承担付款责任”。 UCP600 将UCP500的“支付对价”修改为“预付或者同意预付款项”，这里的“同意预付款项”与国际商会银行技术与惯例委员会在UCP500的补充意见中的“承担付款责任”含义有近似之处。但对何为“承担付款责任”，何为“同意预付款项”，国际商会没有作出进一步的解释。我们认为，国际商会在UCP600中延续了“同意预付款项”的提法，肯定是出于日趋复杂的各国贸易模式中的现实需要。而且保留“同意预付款项”构成议付并不意味着指定银行在没有实际融资放款的情况下就可以享受欺诈例外的例外的保护，因为指定银行在尚未向受益人实际融资放款时发生信用证欺诈止付案件，其完全有权解除对作为欺诈者的受益人的继续融资义务，但信用证欺诈止付案提起之前指定银行已实际融资放款，其融资行为仍属于议付。因此，删除“同意预付款项”并不具有必要性。
把议付定义为“购买汇票及/或单据的行为”，只要如本文论述的理解，也不会发生任何争议。所谓“无单可买”也属于对于信用证交易的错误认知，已如上述。
因此，我们认为UCP600的议付定义本身并无问题，只是有人理解上出了问题，建议未来在信用证纠纷司法解释（二）中澄清对议付定义的错误理解。总之，我们不认为UCP600的议付定义有必要修订。