摘要：2007年10月1日起施行的《物权法》第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以协议变更债权范围。2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第五十二条规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围的，可以申请登记。2016年1月1日施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十二条规定，债权范围变更的，当事人应当申请最高额抵押权变更登记。

一、最高额抵押担保债权范围因变更而扩大时，应办理变更登记，否则不发生效力

      债权范围变更属于最高额抵押权变更。2007年10月1日施行的《物权法》第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第五十二条规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：（一）已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料；（二）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。2016年1月1日施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十二条规定，有下列情形之一的，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权发生变更的材料等必要材料，申请最高额抵押权变更登记：（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（二）债权范围变更的；（三）最高债权额变更的；（四）债权确定的期间变更的；（五）抵押权顺位变更的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。从以上法律规定来看，《物权法》第二百零五条和《不动产登记暂行条例实施细则》第七十二条，均将债权范围变更列为最高额抵押权变更内容之一；《房屋登记办法》第五十二条将最高额抵押权设立前已经存在债权转让最高额抵押担保债权范围规定为可登记事项，实际上也是把债权范围变更作为最高额抵押权变更来看待的。因此，债权范围变更属于最高额抵押权变更。

      债权范围不仅包括同一笔债权的不同内容，而且包括并列的不同债权。变更同一笔债权的不同内容，或增加并列债权，都属于债权范围的变更。《物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。如上述规定，同一笔债权包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权费用等不同内容，同一笔债权不同内容的变更也构成债权范围的变更。比如，原债权范围不包括实现债权的费用，后来当事人协议债权范围包括实现债权的费用，这也构成债权范围的变更。同时，在同一债权内容不发生变更时，并列增加债权的，也属于债权范围变更。比如，将最高额抵押权设立前已经存在债权转让最高额抵押担保债权范围的，即属于并列增加不同债权。因此，债权范围不仅包括同一笔债权的不同内容，而且包括并列的不同债权。变更同一笔债权的不同内容，或增加并列债权，都属于债权范围的变更。

      最高额抵押担保债权范围因变更而扩大时，应办理变更登记。《物权法》第二条第三款规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当最高额抵押担保债权范围因变更而扩大时，包括增加同一债权的不同内容，也包括增加并列的不同债权，导致最高额抵押担保债权范围因变更而扩大时，应办理变更登记，这既是变更后物权生效的条件，也是物权公示的需要，更是为了保障其他债权人合法权益的考虑。

二、最高院指导案例95号裁判情况

　    基本案情。2012年4月20日，中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行（以下简称工行宣城龙首支行）与宣城柏冠贸易有限公司（以下简称柏冠公司）签订《小企业借款合同》，约定柏冠公司向工行宣城龙首支行借款300万元，借款期限为7个月，自实际提款日起算，2012年11月1日还100万元，2012年11月17日还200万元。涉案合同还对借款利率、保证金等作了约定。同年4月24日，工行宣城龙首支行向柏冠公司发放了上述借款。

　　2012年10月16日，江苏凯盛置业有限公司（以下简称凯盛公司）股东会决议决定，同意将该公司位于江苏省宿迁市宿豫区江山大道118号-宿迁红星凯盛国际家居广场（房号：B-201、产权证号：宿豫字第201104767）房产，抵押与工行宣城龙首支行，用于亿荣达公司商户柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司四户企业在工行宣城龙首支行办理融资抵押，因此产生一切经济纠纷均由凯盛公司承担。同年10月23日，凯盛公司向工行宣城龙首支行出具一份房产抵押担保的承诺函，同意以上述房产为上述四户企业在工行宣城龙首支行融资提供抵押担保，并承诺如该四户企业不能按期履行工行宣城龙首支行的债务，上述抵押物在处置后的价值又不足以偿还全部债务，凯盛公司同意用其他财产偿还剩余债务。该承诺函及上述股东会决议均经凯盛公司全体股东签名及加盖凯盛公司公章。2012年10月24日，工行宣城龙首支行与凯盛公司签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司以宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的商铺为自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人的债权，无论该债权在上述期间届满时是否已到期，也无论该债权是否在最高额抵押权设立之前已经产生，提供抵押担保，担保的范围包括主债权本金、利息、实现债权的费用等。同日，双方对该抵押房产依法办理了抵押登记，工行宣城龙首支行取得宿房他证宿豫第201204387号房地产他项权证。2012年11月3日，凯盛公司再次经过股东会决议，并同时向工行宣城龙首支行出具房产抵押承诺函，股东会决议与承诺函的内容及签名盖章均与前述相同。当日，凯盛公司与工行宣城龙首支行签订《补充协议》，明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权。

　　柏冠公司未按期偿还涉案借款，工行宣城龙首支行诉至宣城市中级人民法院，请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的费用，并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。

　　裁判结果。宣城市中级人民法院于2013年11月10日作出（2013）宣中民二初字第00080号民事判决：一、柏冠公司于判决生效之日起五日内给付工行宣城龙首支行借款本金300万元及利息。……四、如柏冠公司未在判决确定的期限内履行上述第一项给付义务，工行宣城龙首支行以凯盛公司提供的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿……。宣判后，凯盛公司以涉案《补充协议》约定的事项未办理最高额抵押权变更登记为由，向安徽省高级人民法院提起上诉。该院于2014年10月21日作出（2014）皖民二终字第00395号民事判决：驳回上诉，维持原判。

       裁判理由。法院生效裁判认为：凯盛公司与工行宣城龙首支行于2012年10月24日签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司自愿以其名下的房产作为抵押物，自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，为柏冠公司在工行宣城龙首支行所借贷款本息提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，工行宣城龙首支行依法取得涉案房产的抵押权。2012年11月3日，凯盛公司与工行宣城龙首支行又签订《补充协议》，约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》项下的债权。该《补充协议》不仅有双方当事人的签字盖章，也与凯盛公司的股东会决议及其出具的房产抵押担保承诺函相印证，故该《补充协议》应系凯盛公司的真实意思表示，且所约定内容符合《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零三条第二款的规定，也不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，其作为原最高额抵押合同的组成部分，与原最高额抵押合同具有同等法律效力。由此，本案所涉2012年4月20日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。就该《补充协议》约定事项，是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续，《物权法》没有明确规定，应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。

　　根据《物权法》第二百零三条第一款的规定，最高额抵押权有两个显著特点：一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。由此，最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，基于尊重当事人意思自治原则，《物权法》第二百零三条第二款对前款作了但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但此并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的内容。同理，根据《房屋登记办法》第五十三条的规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。

　　本案中，工行宣城龙首支行和凯盛公司仅是通过另行达成补充协议的方式，将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。此外，根据商事交易规则，法无禁止即可为,即在法律规定不明确时，不应强加给市场交易主体准用严格交易规则的义务。况且，就涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入最高额抵押担保的债权范围，凯盛公司不仅形成了股东会决议，出具了房产抵押担保承诺函，且和工行宣城龙首支行达成了《补充协议》，明确将已经存在的涉案借款转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则。

　　综上，工行宣城龙首支行和凯盛公司达成《补充协议》，将涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入前述最高额抵押权所担保的主债权范围内，虽未办理最高额抵押权变更登记，但最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权。

三、最高院指导案例95号裁判理由的缺陷

       将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的裁判理由不能成立。《物权法。第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。本案中，2012年10月24日，工行宣城龙首支行与凯盛公司签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司以宿房权证宿豫字201104767号房地产权证项下的商铺为自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人的债权，提供抵押担保，同日，双方对该抵押房产依法办理了抵押登记，工行宣城龙首支行取得宿房他证宿豫第201204387号房地产他项权证。2012年11月3日，凯盛公司再次经过股东会决议，并同时向工行宣城龙首支行出具房产抵押承诺函。当日，凯盛公司与工行宣城龙首支行签订《补充协议》，明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权。从以上事实来看，2012年10月24日办理抵押担保登记时，本案最高额抵押担保的债权范围为2012年10月19日至2015年10月19日期间工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司签订借款合同等主合同而享有对债务人的债权。2012年11月13日工行宣城龙首支行与抵押担保人凯盛公司签订《补充协议》后，本案最高额抵押担保范围除2012年10月19日至2015年10月19日期间工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司签订借款合同等主合同而享有对债务人的债权外，还包括最高额抵押担保设立前2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权。很显然，虽然本案最高额抵押担保的最高债权额没有发生变化，仍是4000万元，但是最高额抵押担保的债权范围发生了变化，债权范围扩大了，这应属于《物权法》第二百零五条所称的协议变更最高额抵押担保债权范围的情形，最高院指导案例95号认为非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押变更的裁判理由不能成立。

       最高院指导案例95号以当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项为由，认定不属于最高额抵押权变更的理由也不能成立。《房屋登记办法》第五十三条规定，对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权。第四十四条规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。根据上述规定，抵押当事人、债务人的姓名或者名称，被担保债权的数额，登记时间，最高债权额，债权确定的时间属于最高额抵押权登记的记载内容，债权范围不属于最高额抵押权登记的记载内容。但是，《房屋登记办法》第五十二条规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：（一）已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料；（二）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。这就规定当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，客观上可以办理登记手续。既然在客观上可以办理登记手续，那么在当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保债权范围，债权范围因变更而扩大的情况下，根据上位法《物权法》关于物权登记生效的规定，也应办理登记手续。《房屋登记办法》没有把最高额抵押担保的债权范围作为他项权证的必要记载事项，与当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保债权范围是否属于最高额抵押权变更没有关联关系。